Le statut du foetus dans le droit juif

Les versets 22 et 23 du chapitre 21 de notre Paracha traitent du cas complexe d’un homme qui voulait frapper à mort un autre et qui par erreur frappa une femme enceinte. Les versets 22 et 23 du chapitre 21 de notre Paracha traitent du cas complexe d’un homme qui voulait frapper à mort un autre et qui par erreur frappa une femme enceinte.

Deux cas sont envisagés, soit la femme meurt, soit elle n’est pas morte mais le coup provoque une fausse-couche.

Le verset dit clairement que le second cas n’est pas considéré comme un homicide, la Torah condamnant celui qui a donné le coup à verser au mari de la femme la valeur pécuniaire de ce fœtus[[Ce n’est pas le cadre ici de définir comment peut-on évaluer une telle valeur, voir commentaire de Rachi]].

Ce n’est que dans le cas où la femme meurt que le verset parle de vie, de perte de Nephech, de vie. D’où la question que nous nous posons : comment dire que tuer un fœtus n’est pas tuer une vie, une âme ?

Et deuxièmement en quoi une compensation financière peut-elle réparer le drame que ce couple a vécu ?

Pour revenir à notre première question, effectivement il ressort clairement de la Guemara du Traité Sanhédrin 72b qu’un fœtus n’est pas appelé Nephech, une vie.
Ce qui est tout de même difficile à comprendre car un fœtus, quoique complètement dépendant de sa mère, vit toutefois, bouge à partir de quelques semaines, entend, son cœur bat.
La question légale se posera avec acuité quant à savoir s’il sera possible de repousser Chabbat pour sauver la vie d’un fœtus. Nous savons que pour sauver une vie, la Torah nous enjoint de repousser la plupart des interdits de la Torah, comme disent nos Maîtres :
‘les Mitsvot de la Torah ont été données pour vivre et non pour mourir’[[Yoma 85b]]

Mais si le fœtus n’est pas considéré ‘une vie’, on ne repoussera pas des interdits pour éviter une fausse-couche.
[[Le Roch, dans son commentaire sur la Guemara du Traité Yoma 82a, conteste ce cas de figure et dit qu’untel cas n’existe pas car chaque fois que la vie du fœtus est en danger la vie de la mère l’est aussi, beaucoup de commentaires s’opposent à l’opinion du Roch]]Et effectivement le Ramban, Na’hmanide, dans son livre Torat HaAdam, rapporte des opinions qui vont dans ce sens.
Mais Ramban cite le Baal Hala’hot Guedolot qui apporte un argument étonnant :

‘bien que nous ayons défini qu’un fœtus ne s’appelle pas Nephech, vie, on repoussera toutefois Chabbat pour sauver un fœtus et éviter ainsi une fausse-couche (si tant est que la vie de la mère ne serait pas ainsi en danger) car le Talmud apporte un autre argument (traité Yoma 85b) : repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter plusieurs Chabbats, or un fœtus dès la conception, où il n’y a pas du tout de vie en lui, a un potentiel de garder tous les Chabbats à venir.’

Et telle est la conclusion légale des décisionnaires.

Cette explication du Baal Hala’hot Guedolot nous semble rendre compte du fond du problème du statut du fœtus. Un fœtus est un potentiel, un pur potentiel. En droit il est extrêmement difficile de définir le statut d’une réalité transitoire, ce qui est la traduction du terme hébreu pour dire fœtus : Oubar, passer.
Nous voyons ici un distingo subtil : un potentiel est une réalité, mais essentiellement distincte d’un effectif. Ce n’est pas non plus parce qu’il n’a pas le même statut que l’effectif qu’il n’en a pas moins un statut, chose extrêmement difficile pour nous à concevoir.
L’argent sera la juste mesure du forfait : l’argent est aussi un pur potentiel, ce n’est pas une valeur d’usage, l’argent ne se mange pas, c’est une valeur d’échange, un pouvoir.
Nous proposons, en conclusion, de dire que peut-être penser avec finesse le statut du fœtus serait le cœur de la pensée du Sinaï, Moïse est resté quarante jour au Mont Sinaï pour recevoir la Torah, nos Maîtres disent que ces quarante jours correspondent au quarante jours de la conception du fœtus, où il passe de rien à un petit quelque chose.

Har Sinaï, Mont Sinaï. Le mot Har signifie gestation : capacité de penser ce qui est en mouvement en finesse dans la réalité des choses.