Lucidité et joie

Lucidité et Joie. Etude sur la transmission de la loi orale.

Nous avons pensé appeler cette étude ‘Lucidité et Joie’. Bien que son intitulé soit quelque peu spiritualiste, la plus grande partie de cette étude portera concrètement sur des considérations juridiques. En effet nous avons appris de nos Maîtres que la base du service de D. dans notre Tradition repose sur l’élaboration de la loi et sur sa transmission.

Cette étude porte sur un enseignement de la première Mishna du quatrième chapitre du Traité Sanhédrin.
Le Traité Sanhédrin fait partie de l’ordre Nézikin, qui inclut droit civil et droit pénal. Après avoir exposé l’ensemble des lois relatives au droit civil dans Baba Kama, Baba Métsia, Baba Batra, la Mishna dans le Traité Sanhédrin va définir quels sont les tribunaux habilités à juger ces procédures. Ensuite sera abordé ce qui a trait au droit pénal. La première Mishna du quatrième chapitre aborde les différences procédurales entre le droit civil appelé דיני ממונות , ‘lois d’argent’, et le droit pénal  appelé נפשות דיני, ‘lois de vies’.

Nous porterons notre attention à un élément de cette Mishna :
דיני ממונות מחזירין בין לזכות בין לחובה, דיני נפשות מחזירין לזכות ואין מחזירין לחובה.
‘Dans les cas de lois d’argent on peut reprendre le jugement que ce soit pour le mérite ou que ce soit pour le démérite. Quant aux lois de vies, on peut reprendre le jugement pour le mérite mais pas pour le démérite.’

C’est-à-dire : comment faire si l’on se rend compte que le tribunal s’est trompé ? Casse-t-on le jugement ou non ? Et qu’appelle-t-on erreur ?
La Mishna nous enseigne que dans les cas de lois d’argent, si l’on décèle une erreur on reprend le jugement. Par contre dans les lois de vie, on reprend le jugement seulement à l’avantage de l’accusé.

La Guemara relative à cette Mishna (Traité Sanhédrin 33a) oppose à cette Mishna une autre Mishna (du Traité Bekhorot) absolument contradictoire :
ורמינהו דן את הדין זיכה את החייב חייב את הזכאי טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו.
‘On objecte : Le juge a rendu le jugement. Il a exempté celui qui doit être condamnable, a condamné celui qui doit être exempt. Il a rendu impur ce qui est pur, a rendu pur ce qui est impur. On laisse la décision en l’état et le juge doit payer de sa poche.’

L’objection consiste en ce que la première Mishna dit que dans les lois d’argent, s’il y a erreur patentée, on reprend le jugement, tandis que la seconde Mishna nous enseigne qu’en cas d’erreur on laisse le jugement en l’état et le juge doit dédommager la personne lésée.
Le Talmud proposera trois réponses à cette question. Nous nous attacherons ici à la seconde :
רב ששת אמר כאן שטעה בדבר משנה כאן שטעה בשיקול הדעת.
‘Rav Shéshèt dit : la Mishna de Sanhédrin (qui dit que l’on casse le jugement) parle d’une erreur relative à une parole de Mishna, Devar Mishna, et la Mishna du Traité Bekhorot (qui dit que l’on laisse le jugement en l’état) parle d’une erreur liée à une estimation, Shikoul HaDaat.’

Rashi explique. Devar Mishna, parole de Mishna : ‘c’est-à-dire que son erreur se trouve dans une parole de Mishna. De ce fait le jugement est indubitablement nul et non avenu, on reprend donc  tout.’
Le concept de Shikoul HaDaat sera analysé un peu plus loin dans la Guemara. Rashi expliquera : ‘Parfois un sujet fait l’objet d’une discussion ouverte entre les décisionnaires, mais malgré le fait qu’aucun des deux avis n’eût été formellement réfuté, la majorité des juges penche plutôt comme un des deux avis.’ On laisse en l’état car dans l’absolu ce qui a été tranché est juste, mais il y a erreur en cela que ce juge a tranché contrairement à ce que nous appellerions la jurisprudence. Le jugement rendu est donc juste, c’est la raison pour laquelle il n’y a pas cassation, mais d’un autre point de vue il est tellement faux que l’on obligera le juge à dédommager la personne lésée de sa poche[1]. Ce qui est somme toute paradoxal !

I. Comment définir ce qu’est ‘un Devar Mishna’, ‘une parole de Mishna’ ?

On pourrait dire qu’a priori il y a deux types d’erreurs, des erreurs sur des ‘questions de cours’[2] et des erreurs sur la jurisprudence. Nous traduisons, sur la base du commentaire de Rashi, l’expression Devar Mishna par ‘parole de Mishna’, erreur par laquelle le jugement est complètement invalidé car, ne correspondant pas à ce que la Torah prescrit.
D’où la question du Talmud : si la Mishna effectivement est la base normative de la Tradition Orale, est-ce que cette notion de Mishna, de base normative de la Tradition, s’arrête avec la rédaction de la Mishna ou bien se complète-t-elle de génération en génération ?
Expliquons-nous. Selon notre Tradition, Moïse reçut au Sinaï la Torah écrite, qui correspond au rouleau de la Torah, et la Torah orale, qui en est l’explication. La Tradition orale est, comme son nom l’indique, orale. Néanmoins vers la fin du second siècle de l’ère commune, un peu plus d’un siècle après la destruction du second Temple de Jérusalem, le grand Maître de la génération Rabbi Yéouda Hanassi et ses pairs décidèrent de mettre par écrit les bases de cette tradition orale. Par cette décision historique, car jusqu’à ce moment-là toute cette tradition était entièrement orale, le peuple d’Israël bénéficie d’un corpus unificateur et incontestable. La Mishna ayant été rédigée et scellée, la question se pose alors : l’oralité s’arrête-t-elle ?  Et pour reprendre la terminologie qui nous occupe : les paroles de Mishna s’arrêtent-elles ?
Telle est la question du Talmud :
אמר לו רבינא לרב אשי אפילו טעה ברבי חייא ורבי הושעיא. אמר לו אין. אפילו בדרב ושמואל. אמר לו אין. אפילו בדידי ודידך. אמר לו אטו אנן קטלי קני באגמא אנן.
‘Ravina demanda à Rav Ashé : est-ce que si l’erreur est relative à un enseignement de Rabbi ‘Hyia et de Rabbi Hoshyia, elle sera considérée comme une erreur de Devar Mishna, de parole de Mishna ? Rav Ashé lui répondit : oui !’
Rashi explique : ‘Le Devar Mishna, la parole de Mishna, dont on parle, pourrait-il consister en une erreur relative à une parole de Mishna d’une Tossafta rédigée par Rabbi ‘Hyia et Rabbi Hoshyia qui ont mis en place la Tossafta et ont tranché la loi selon ce qui leur semblait être les enseignements-base. Néanmoins l’autorité de la Tossafta est moindre que celle de la Mishna proprement dite rédigée par Rabbi, Rabbi Yéouda HaNassi, qui était plus grand qu’eux, et qui rassemblait autour de lui tous les sages de l’époque, par le fait qu’il était le Nassi, et toute cette assemblée a analysé en détail tous les points et en ont résulté un enseignement et des conclusions limpides.’

Deux points fondamentaux ressortent de ce commentaire de Rashi.
Premièrement, il est possible que l’expression Devar Mishna, parole de Mishna, ne soit pas à prendre au sens strict mais puisse signifier ‘parole d’enseignement’, le terme Mishna signifiant à la fois ‘la Mishna’, corpus rédigé par Rabbi et ses pairs, et à la fois ‘enseignement’ de manière plus générale.
Deuxièmement, l’autorité de l’œuvre de Rabbi ne vient pas au nom d’un principe abstrait et arbitraire. Rashi, dont la concision de son commentaire est légendaire, apporte trois arguments pour démontrer le côté définitif et déterminant de la Mishna : tout d’abord la stature exceptionnelle du Maître, ensuite la centralité de ce Maître au sein de la communauté, ce qui lui a permis de rassembler dans la rédaction de la Mishna tous les Maîtres de sa génération. Cette immense émulation intellectuelle a donné la possibilité d’aller au bout de tous les débats, et les conclusions légales qui en sont ressorties étaient alors le reflet de la pensée de l’ensemble du peuple d’Israël à ce moment précis de l’histoire.

Mais la vie du peuple d’Israël ne s’est pas arrêtée là, et le travail de la loi et de la Tradition Orale continue. Quelle autorité ont les enseignements des Maîtres contemporains de la Mishna, Rabbi ‘Hyia et de Rabbi Hoshyia, qui ont ajouté des compléments à cette Mishna ? Rashi précise que la Tossaphta qu’ils ont rédigée n’est pas représentative d’un quorum exceptionnel comme l’a eu la Mishna de Rabbi.

Rav Ashé répond à Ravina que ces enseignements sont aussi considérés Devar Mishna, ‘paroles d’enseignement’.

Ravina continue à interpeller Rav Ashé : ‘et qu’en est-il des enseignements de Rav et Shemouel ?’

Rashi explique : ‘ce sont les opinions de Rav et de Shemouel qui ont tranché la loi par la force de leur pensée propre, ce ne sont pas des enseignements-base comme la Mishna ou la Tossaphta, ce sont des déductions personnelles de ces Maîtres.’
Rav Ashé répond que même une erreur relative aux enseignements de Rav et de Shemouel sera considérée erreur sur une parole de Mishna et aura la capacité d’annuler la décision du tribunal.

Ravina continue et demande : ‘et qu’en sera-t-il de nos enseignements à moi et à toi ?’
Rav Ashé lui répond : ‘sommes-nous des coupeurs de joncs dans le marécage ?’

Rashi explique : ‘une fois que je t’ai dit que se tromper dans les paroles des Maîtres post-Mishna comme Rav et Shemouel sera considéré comme se tromper sur une parole de Mishna [donc que l’acception du terme Mishna est à comprendre dans le sens d’enseignement, et non de Mishna stricto sensu], en quoi nos enseignements à moi et à toi seraient-ils moindres que les leurs ?’
Maintenant que signifie l’expression ‘coupeurs de joncs dans le marécage’ ? Le sens premier est : notre activité est-elle une activité subalterne, un petit travail de rien du tout, comme ces imbéciles qui coupent du petit bois dans la forêt ?’

Nous pouvons aussi entendre dans cette expression un sens plus profond. Le coupeur de bois empêche cet arbre de croître. Il coupe un élément vivant qui se serait déployé et développé, comme une tradition qui croît et se développe.
La Torah est appelée עץ חיים, Ets ‘Haïm, ‘un arbre de vie’, comme dit le verset (Mishlé 3,18) : ‘La Torah est un arbre de vie pour ceux qui la saisissent’. C’est-à-dire que la Torah est en croissance et en expansion constantes.
Nous pouvons dès lors nous poser la question suivante. Les interlocuteurs de ce passage du Traité Sanhédrin sont Ravina et Rav Ashé. Ce sont les Maîtres de ce que l’on appelle חתימת התלמוד, ‘Hatimat HaTalmoud, ‘le scellement du Talmud’. Nous pouvons nous demander : lorsqu’ils se posent la question sur la portée légale de leurs dires, et qu’ils répondent que leurs enseignements font partie intégrante de la transmission et seront dès lors appelés Devar Mishna, en dirons-nous de même pour les enseignements des Maîtres qui leur seront postérieurs, c’est-à-dire ceux qui seront postérieurs à la rédaction du Talmud ?
Le corolaire de cette question sera aussi évidemment de se demander : si la Tradition Orale est un arbre qui se déploie et en expansion et en vitalité constantes, que signifierait d’après cela un concept comme ‘la rédaction, ou le scellement, du Talmud’ ?

II. Quel statut ont les enseignements des Maîtres post-talmudiques, les Guéonim.

Le Rosh (Piské HaRosh ch.3,§6) rapporte d’importantes discussions entre les Rishonim[3]  pour savoir quel statut donner aux enseignements post-talmudiques. Ont-ils la force de Devar Mishna ou non ?
Nous en rapportons notre traduction :
‘L’auteur du Maor (Rabbi Zarakhia HaLévy) écrit : j’ai entendu rapporté au nom d’un grand Maître de la génération qui juste nous précède que l’on ne peux plus parler de nos jours de Shikoul HaDaat, d’erreur d’estimation (erreur de jurisprudence), car toutes les Halakhot, les lois ont été tranchées par les Maîtres qui nous ont précédés, soit dans le Talmud, soit dans les décisions des Guéomin[4], Maîtres postérieurs au Talmud. Si au niveau du Talmud, des décisions étaient encore en suspens, de nos jours tout a été tranché, donc tout juge qui aurait donné une décision qui n’aurait pas pris en compte des décisions des Maîtres des générations précédentes comme les Guéonim sera considéré s’être trompé dans Devar Mishna, une parole d’enseignement, et il y a aura d’office annulation de son jugement.’

Ceci est une première opinion rapportée par le Baal HaMaor. Le Baal HaMaor lui-même va s’opposer à cette opinion :
‘Mais personnellement je ne suis pas d’accord avec cet avis. On ne pourra appeler ‘erreur dans une parole de Mishna, d’enseignement, que dans une décision qui n’aura pas pris en considération une Mishna explicite ou une conclusion explicite du Talmud. Par contre tout ce qui n’a pas été tranché explicitement dans le Talmud, quand bien même aurait-ce été tranché par les Guéonim, Maîtres postérieurs à la rédaction du Talmud, par leurs raisonnements ou par leurs estimations, sera considéré comme erreur liée à la jurisprudence, Shikoul HaDaat.’

Nous voyons deux points fondamentaux dans cette opinion du Baal HaMaor.
Premièrement, il y a un concept de ‘Hatimat HaTalmoud’ et on ne peut pas parler de Devar Mishna après ‘le scellement du Talmud’. Quand bien même aurions nous vu que Rav et Shemouel, Rav Ashé et Ravina, avaient-ils apporté de nouveaux enseignements par leurs déductions et leurs raisonnements, et que leurs innovations auraient-elles été appelées Devar Mishna dans la Guemara, toutefois dès ‘le scellement du Talmud’ nous passons à une autre dimension.
Deuxièmement, toute erreur dans des enseignements postérieurs à la rédaction du Talmud sera considérée comme une erreur sur la jurisprudence, Shikoul HaDaat.

Essayons de comprendre ce que veut dire le Baal HaMaor. Que veut-il dire en disant que toute erreur sur un enseignement post-talmudique sera considérée comme une erreur de Shikoul HaDaat ? Si par exemple on rapporte à ce juge qu’il n’a pas pris en compte l’avis d’un Gaon, et que en le lui rapportant il ne se laisse pas convaincre de la justesse de cet enseignement et qu’il apporte des preuves à ses dires, dirons-nous alors qu’il s’est trompé ?
Il nous semble devoir alors expliquer l’opinion du Baal HaMaor ainsi.
Tout ce qui a été tranché explicitement dans le Talmud, même ce qui est bien postérieur à la Mishna, sera considéré Devar Mishna c’est-à-dire éléments-base et incontournables de la Tradition Orale. Toute erreur les concernant remet en question la validité d’un jugement.
Ce qui est postérieur à la rédaction du Talmud a essentiellement un autre statut. Tout est alors discutable. Tout grand Maître peut intervenir, argumenter et faire valoir son opinion. Par contre si un juge a rendu son jugement mais a omis de rendre compte d’un enseignement des Guéonim, et que lorsqu’on le lui rapporte il se rend compte de son erreur et du bien-fondé de cet enseignement du Gaon, ce sera considéré erreur de Shikoul HaDaat. C’est-à-dire que cette erreur est une erreur mais n’est pas de nature à remettre en cause le fondement de ce qui a été jugé. On laisse ce qui a été jugé en l’état. Par contre ce jugement n’a pas pris en compte la jurisprudence, la manière dont les grands juges qui l’ont précédé abordent le problème en général. Il est vrai qu’il est en accord avec cet enseignement du Gaon mais la décision qu’il a donnée n’est pas cassée car potentiellement il aurait pu s’opposer à cette décision du Gaon. La teneur de cette erreur est relative et non absolue.

III. Innovation du commentaire du Ravad.

Le Rosh continue, et rapporte le commentaire de Rabbi Avraham ben David de Posquières, appelé le Ravad.  Nous en donnons notre traduction.
‘Le Ravad écrit au sujet des paroles du Baal HaMaor que l’opinion du grand Maître qu’il a cité en premier est bonne et bien fondée. Effectivement si un juge a rendu un jugement et qu’il a omis l’opinion d’un Gaon, et que si on lui rapporte l’opinion du Gaon il se rend compte de son erreur et qu’il en est en fait convaincu, alors indéniablement ce sera considéré une erreur dans une parole de Mishna, Devar Mishna. Mais par contre j’émettrais une restriction en cela que je suis proche de dire que même s’il objectait aux paroles du Gaon fort d’arguments qui lui paraissent judicieux ou de preuves dont l’explication qu’il en donne parait contredire les paroles du Gaon, ce sera néanmoins considéré comme une erreur dans une parole de Mishna. En effet nous n’avons pas les moyens de nos jours de nous opposer aux paroles d’un Gaon[5] soit en apportant une interprétation d’un texte contraire à la sienne soit en apportant une question d’un texte qui prouverait le contraire de manière cinglante, ceci nous parait impossible[6].’

Le Ravad nous enseigne ici deux points. Nous nous attacherons tout d’abord au premier de ses enseignements.
En quelques mots le Ravad opère une révolution complète dans la compréhension du sujet. Les mots qu’il dit sont en fait absolument paradoxaux. Reprenons les :
‘Effectivement si un juge a rendu un jugement et qu’il a omis l’opinion d’un Gaon, et que si on lui rapporte l’opinion du Gaon il se rend compte de son erreur et qu’il en est en fait convaincu, alors indéniablement ce sera considéré une erreur sur une parole de Mishna, Devar Mishna.’

Si on lui rapporte les paroles du Gaon et qu’il se rend compte de son erreur, en cela que les paroles du Gaon le convainquent qu’il s’est trompé, alors ce sera considéré qu’il s’est trompé dans Devar Mishna.
Cette phrase du Ravad n’est-elle pas incroyable ?
En effet, l’acception du terme Devar Mishna, parole de Mishna, est a priori, instinctivement, prise dans le sens de ‘question de cours’, ‘éléments-base de la tradition’. Or si je me trompe dans un tel enseignement, c’est-à-dire que je donne un jugement et que je n’ai pas pris en compte un tel type d’enseignement, il est bien évident que mon jugement est nul et non avenu, en cela qu’il sort d’un certain canon qui s’appelle la tradition juive, dont cet enseignement constitue un élément du corpus. Il y a, ou tout au moins nous pourrions imaginer qu’il y aurait, une certaine objectivité des enseignements.
Or le Ravad nous dit : si on lui rapporte cet enseignement et qu’il se rend compte qu’il s’est trompé, alors ce sera considéré Devar Mishna. Qu’avons-nous à faire de son opinion, il s’est trompé c’est tout !
D’où la révolution du Ravad : si on comprend en quoi il s’est trompé alors ce sera considéré une erreur sur un Devar Mishna. Par contre si on lui rapporte les paroles du Gaon et qu’il a des objections à faire à ces paroles du Gaon, il n’y a alors aucune erreur au niveau de la théorie, si ce n’est, et là rentre le deuxième point de son enseignement, qu’il est ridicule de penser que l’on puisse de nos jours démonter les paroles des Guéonim. Il est bien clair que pour le Ravad Devar Mishna ne signifie pas ‘question de cours’.
Qu’elle est alors l’acception du terme Devar Mishna, parole de Mishna, pour le Ravad ?
Pour répondre à cette question, il nous faut maintenant aborder l’opinion spécifique du Rosh lui-même[7].
Le Rosh sera en accord avec le premier enseignement du Ravad mais s’opposera virulemment au second.

IV. Opinion du Rosh.

(Nous en donnons notre traduction)
‘Je dis qu’indubitablement toute personne qui se serait trompée sur une décision des Guéonim, c’est-à-dire qu’il ne connaissait pas cette décision et que lorsqu’on la lui a rapportée, elle lui a plu véritablement, alors cette erreur peut être considérée comme étant une erreur de Devar Mishna[8]. Mais j’ajoute que non seulement les décisions des Guéonim mais toute décision des Sages de toute génération sera considérée Devar Mishna car comme dit le Talmud : sommes-nous des coupeurs de jonc dans le marécage ? Conclusion : si un juge a rendu une conclusion sans prendre en compte un enseignement d’un Maître et qu’il ait pris connaissance de cet enseignement et en l’entendant il se rend compte de la justesse de cet enseignement et reconnait qu’il s’est trompé, cela s’appellera s’être trompé sur une parole de Mishna.’

En fait, le Rosh ne fait que reprendre l’acceptation du terme du Ravad, mais il le développe et nous permet de mieux le cerner. L’accent est mis sur le fait que la personne se rend compte, en entendant cet enseignement qu’il ignorait, de son erreur.
Nous traduirons d’après cette école l’expression ‘erreur de Devar Mishna’ par ‘une erreur qui touche l’enseignement’.
Nous n’aurons de cesse de mettre en relief ce que nous sommes ici en train de découvrir.
Reprenons. L’acceptation de ‘erreur de Devar Mishna’ était en première lecture ‘erreur dans une question de cours’. C’était-à-dire que notre premier abord du sujet est qu’il y a indubitablement une certaine objectivité de certains enseignements.
Le Ravad, et le Rosh à sa suite, contrairement aux deux avis mentionnés dans le Maor, innovent, ou plutôt bouleversent toute la conception de ce qu’est la Tradition Orale. Devar Mishna, parole de Mishna, c’est une parole, mais expression à prendre au sens fort : il n’y a pas d’objectivité d’un enseignement, c’est une parole que j’entends, qui m’apporte ou que je n’entends pas, qui ne m’apporte pas.
Essayons d’intégrer ce que nous sommes en train d’étudier. Nous voyons le mot Mishna, alors c’est sur, c’est évident que cela parle d’un concept textuel, d’un corpus contraignant, alors que la traduction des mots la plus simple rend : parole d’enseignement, c’est une parole. C’est de l’oral.
[Si telle est l’acception du terme, il restera à définir ce que peut être alors la contraposée, l’erreur dans Shikoul HaDaat, sur une estimation. Nous rapporterons dans la suite le Rosh qui s’attachera à définir cette notion]

Le Rosh reprend l’acceptation du terme de Devar Mishna comme ‘parole d’enseignement’ au sens fort, et va la pousser à son paroxysme, et s’opposer alors au Ravad.

‘Mais par contre si cet enseignement dont il prend connaissance émis par un Maître qui l’a précédé ne lui plait pas et qu’il apporte des preuves à ses réfutations, preuves qu’il fait valoir à ses pairs, les Maîtres de sa génération, il est des prérogatives des Sages de chaque génération de s’opposer aux enseignements des Maîtres qui les ont précédés, car toute chose qui n’est pas explicite dans le Talmud qu’ont organisé Rav Ashé et Ravina peut être réfutée et reconstruite, quitte à s’opposer aux paroles des Guéonim, Sages qui ont succédé à la rédaction du Talmud[9]. Et c’est ce principe qu’a enseigné Rav Shéshèt à Rav Houna lorsque celui-ci lui demanda : est-ce qu’un enseignement à moi et à toi peut-il être considéré Devar Mishna ? Il lui répondit : sommes-nous des coupeurs de jonc dans le marécage ? C’est-à-dire : si nous avons innové quelque chose par notre réflexion, enseignement qui ne se trouve pas explicite ni dans la Mishna ni dans le Talmud, et qu’un juge qui ne connaissait pas notre enseignement a rendu une sentence et qu’en entendant ensuite nos dires, ils lui parurent justes et à propos, cela sera considéré qu’il s’est trompé sur une parole de Mishna et son jugement sera invalidé.
Mais par contre, il est évident que ce juge-là même pourra s’opposer à nos dires s’il apporte argumentation à son opposition. En effet, nous voyons que les Maîtres les plus postérieurs du Talmud s’opposaient aux Maîtres qui les précédaient, quand bien même savons-nous par tradition que les premiers étaient plus grands que les derniers. Le fond du sujet est qu’un juge doit trancher selon ce qui est en adéquation avec ce qu’il pense. Sinon cela sera considéré un jugement mensonger.  S’il y a débat entre deux Maîtres, il ne peut pas dire : allez, je tranche comme celui-là ! Si c’est un grand Maître lui-même, qui a beaucoup appris et qui sait apporter des synthèses personnelles גמיר וסביר , il aura toute latitude de trancher comme l’un des deux avis fort de preuves claires et décisives. Et même si un grand Maître qui l’a précédé a tranché comme un certain avis, il lui est tout à fait possible de casser l’argumentation du premier et de s’opposer à lui, a fortiori s’il apporte des preuves des paroles internes de l’avis divergeant.’

V. Quel est le point de divergence entre le Ravad et le Rosh ? Comment gérer les risques d’erreurs dans les jugements ?

Dans le dernier paragraphe du commentaire du Rosh que nous venons de traduire émerge le point subtil de divergence entre le Ravad et le Rosh. Quant à l’analyse du sens de l’expression Devar Mishna, ils sont d’accord, comme nous l’avons dit. Par contre le Ravad dit qu’il est ridicule de dire que nous puissions aujourd’hui contredire l’avis des Guéonim, au vue de leur stature, de leur profondeur et de leur connaissance. Et que d’office une inconnaissance de leurs enseignements sera considérée Devar Mishna.
Sur ce point le Rosh s’oppose et infirme en disant qu’il est interdit à un juge de trancher en se basant sur quelque chose dont il n’est pas convaincu, et que cela reviendrait à rendre un jugement mensonger.
Le Ravad rétorque : ceci est vrai sur le fond, mais j’affirme que même si tu n’as pas compris ce qu’a dit le Gaon, cherche et tu comprendras qu’il avait raison, donc tu dois suivre son avis même si tu ne l’as pas compris. Ce n’est pas un jugement mensonger car tu verras plus tard qu’il avait raison. Donc il a raison maintenant déjà.
Si tu tranches contre l’avis du Gaon, tu risques fort de te tromper, même si maintenant tu es convaincu de la justesse de tes dires. Ce n’est pas que les Guéonim ont toujours raison, mais c’est plutôt : qui suis-je pour m’opposer aux paroles du Gaon ?

Comment départager, dépasser, ce débat essentiel ?

VI. Le cœur de la transmission de la Tradition Orale. L’innovation qu’opère le Gaon de Vilna.

Au chapitre 25 de la section ‘Hoshèn Mishpat du Shoulkhan Aroukh, §1, Rabbi Yossef Karo conclut au niveau légal dans le sens de l’avis du Maître cité par le Baal HaMaor rapporté plus haut. Rabbi Moshé Isserlès par contre tranche conformément à l’opinion du Rosh que si un juge rabbinique arrive à convaincre ses pairs sur la base de preuves puissantes, on peut encore aujourd’hui s’opposer aux décisions juridiques que les Maîtres des générations précédentes ont pu rendre et trancher, malgré leur aura et leur respectabilité, étant donné que leurs dires ne sont pas explicitement et indubitablement tranchés ni dans la Mishna ni dans le Talmud.

Le Gaon de Vilna dans ses gloses, le Bihour HaGra, ajoute pour confirmer les dires du Rama, de Rabbi Moshé Isserlès : ‘comme il est dit dans Baba Batra 130b’. Par ces mots les plus concis possibles, le Gaon de Vilna veut signifier qu’il y a une source talmudique éloquente comme l’opinion du Rosh, et donc que la Halakha sera comme son avis.

Pour comprendre la portée du commentaire du Gaon de Vilna, étudions ce passage du Traité Baba Batra 130b.

אמר להו רבא לרב פפא ולרב הונא בריה דרב יהושע כי אתי פסקא דדינא דידי לקמייכו וחזיתו ביה פירכא לא תקרעוהו עד דאתיתו לקמאי אי אית לי טעמא אמינא לכו ואי לא הדרנא בי. לאחר מיתה לא מיקרע תקרעוהו ומגמר נמי לא תגמרו מיניה. לא מיקרע תקרעיניה דאי הואי התם דלמא אמינא לכו טעמא, מגמר נמי לא תגמרו מיניה דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות.
‘Rava dit à Rav Papa et Rav Houna le fils de Rav Yéoshoua : si une décision juridique que j’ai pu donner vient entre vos mains (sous forme de missive), et que vous y trouvez une objection, ne la déchirez pas avant d’être venus me voir.’

Faisons un petit arrêt avant de traduire la suite du passage.
Essayons de réaliser de quoi et de qui nous parlons. Rava était le grand Maître de sa génération. Il veut expliquer à ses disciples comment aborder et trancher dans des cas de divergence d’avis, voire d’erreur.
Première chose qu’il leur enseigne : si vous recevez une lettre qui transmet un de mes enseignements et que cet enseignement vous semble erroné car vous y trouvez clairement à y objecter, ne mettez pas tout de suite cette missive à la poubelle !
Interrogeons-nous ? Quelle idée ? Comment cela pourrait poindre dans notre pensée de jeter à la poubelle l’enseignement de Oh Notre Eminent Rabbi !
Donc la première chose qu’il leur enseigne est que l’erreur est humaine ! On peut se tromper, je peux me tromper ! Sachez-le, c’est fondamental ! D’autre part, et ceci est le corollaire, il n’y a pas de principe d’autorité dans la connaissance. L’autorité en soi est le contraire de la connaissance. Et là se situe la base de notre étude.

Mais, chers élèves, si je peux me tromper, vous pouvez aussi mal comprendre ce que j’ai pu enseigner, et alors ce serait vous qui vous tromperiez. Que faire ?
Continuons !

‘Ne déchirez pas avant d’être venus me voir. Si j’ai une bonne explication à vous donner, je vous la donnerai, sinon je reviendrai de ma décision.
Après ma mort, ni vous déchirerez, ni vous appliquerez. Ni vous ne déchirerez, car si j’eusse eu la possibilité d’être parmi vous, peut-être que je vous aurais expliqué et que vous auriez été convaincus. Ni vous n’appliquerez, car le juge n’a que ce que ses yeux voient.’

Décortiquons ces phrases fondamentales !
Comprenons bien. Rava est non seulement le grand Maître de sa génération mais se trouve avoir été a posteriori un des plus grands Maîtres du peuple d’Israël, un des chaînons-clef de la transmission de la Torah. Et d’ailleurs Rava en a conscience puisqu’il nous enseigne ici comment gérer les incertitudes inhérentes à cette transmission.
Il nous enseigne ici un paradoxe inouï.
Après ma mort, si vous avez en main une de mes décisions qui vous parait être erronée, ne la déchirez pas, car peut-être que dans quelques années, avec du recul, de la maturité et de l’expérience vous comprendrez ce que j’ai voulu dire. En attendant cette éventualité probable, vous n’avez pas le droit juridique d’appliquer mes dires, en vertu du principe qu’un juge ne doit trancher que selon la conviction profonde de son cœur, or trancher ce qui théoriquement peut être juste mais lui parait de fait erroné est illicite.

Nous pouvons analyser ce texte de deux manières, et nous suggérons de dire que là réside le débat entre le Ravad et le Rosh.
La vie nous met sans cesse en face de doutes, d’incertitudes. La Torah a été donnée aux hommes, êtres pétris d’inconnues. Comment la loi s’articule-t-elle avec ces doutes ? Ces questions sont un des éléments fondamentaux de l’étude talmudique : la gestion des doutes.
Nous avons ici une décision d’un éminent Maître, mais nous y voyons de quoi redire, que faire ?
Premièrement, nous dit Rava, il peut se tromper, c’est une éventualité.
Deuxièmement, il se peut que nous ne comprenions pas ses dires, à ce titre ce serait nous qui nous trompions.
Mais il y a un principe plus fondamental, c’est que nous avons pour le moment la certitude de ce que nous pensons, or un doute n’a pas la force juridique d’ébranler une certitude : אין ספק מוציא מידי ודאי, Ein Safèk Motsi Méidé Vadaï.
Si telle est l’analyse, le Ravad sera habilité à dire que si, par contre, nous n’avons aucune incertitude quand à la justesse des dires des Maîtres qui nous ont précédés, comme les enseignements des Guéonim par exemple, nous devrons suivre leurs dires même si nous trouvons à y redire. Car il est indubitable qu’ils avaient pris en compte nos objections.
Nous aimerions dire que la démarche du Rosh, et des commentateurs qui le suivent, analysent la Guemara de Baba Batra selon une autre optique.
Nous ne sommes pas que dans un problème classique de gestion des doutes. Un élément nouveau vient changer la donne : la notion apportée par Rava de ’le juge n’a que ce que ses yeux voient’.
Cette formule fait référence à une notion spécifique. Le Rashbam, dans son commentaire sur la Guemara nous dit que nous apprenons cette notion des versets prophétiques comme nous le voyons dans le Traité Sanhédrin 6b.
Rapportons les paroles du Rashbam :
אין לו אלא מה שלבו רואהו ובפרק קמא דסנהדרין נפקא לן מועמכם בדבר המשפט, עמכם בדבר, עמכם במשפט, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות.
‘Le juge n’a que ce que son cœur lui fait voir. Dans le premier chapitre du Traité Sanhédrin on déduit ce principe du verset qui dit (Divré HaYamim, Livre des Chroniques, II,19,6) « et avec vous dans la parole de justice », avec vous dans la parole, avec vous dans la justice, le juge n’a que ce que ses yeux voient.’

Il nous semble devoir expliquer ainsi. Comment pouvons-nous juger ? Qui sommes-nous humbles mortels, sujets à l’erreur et aux incertitudes, pour condamner ou gracier notre prochain ? C’est face à ces questionnements que le verset nous enjoint : juge ! Tu dois juger ! C’est toi qui juge !
La manière d’aborder le problème est différente de celle du Ravad.
Nous pouvons formaliser la problématique de la manière suivante :
J’ai rendu un jugement. On me fait connaitre un enseignement d’un éminent Maître qui m’a précédé. Je suis bouleversé par cet enseignement et je me rends compte de mon erreur, c’est ce que le Ravad et le Rosh appellent ‘erreur de Mishna, d’enseignement’. Par contre je suis convaincu que cet éminent Maître s’est trompé, et j’ai des preuves à mes dires. Dans le cas des Guéonim, formellement nous sommes en face de deux certitudes antagoniques. D’un côté (thèse du Ravad) il y a présomption qu’ils connaissaient mes objections et que malgré cela ils aient tranché comme ils l’ont fait, d’un autre côté je suis convaincu de la justesse de mes dires. Que faire ? Le Rosh lit dans l’enseignement de Rava qu’un élément nouveau fait pencher et détermine l’issu du problème : la Torah m’enjoint de suivre dans ce cas ma certitude.
Face à l’antagonisme des deux certitudes les versets prophétiques m’enjoignent de donner une force plus grande à la certitude présente au détriment d’une erreur hypothétique quoique probable. Nous pouvons dire qu’il y a une certitude aggravée face à une certitude affaiblie.

Cette analyse nous permet de relire l’enseignement de Rava et de lui donner toute sa portée.
J’ai eu un éminent Maître. Il n’est plus parmi nous pour que nous puissions discuter. Est-ce que la Tradition restera figée sur cette image tutélaire ? Il est fort probable que mon Maître avait une vision plus large, plus profonde de la Tradition. S’il y a antagonisme entre les dires de mon Maître et les miens, et que mon Maître n’est pas présent pour que nous puissions en débattre, la Torah m’enjoint à ce que je m’appuie sur ce qui me semble juste, même s’il y a un risque que dans quelques années je me rende compte que mon Maître avait raison. C’est ce saut conceptuel qui, nous semble-t-il, garantit à notre Tradition d’être toujours de l’oralité et du vivant, en croissance constante.
‘Sommes-nous des coupeurs de joncs dans le marécage ?’

VII. Tentation d’exister, ou injonction d’exister ?

Certains penseurs[10] ont critiqué ce qu’ils appellent ‘la tentation d’exister’. Il ressort de notre étude qu’en dernière instance c’est la Torah qui exige de moi que j’existe. Exister c’est risquer de se tromper. Mais je n’existe pas par illusion sur moi-même mais parce que la Torah me l’exige, et qu’il en va de la pérennité de la Torah et de la parole prophétique. Une parole est dite par des Maîtres qui vivent, et qui y insufflent une vie. Or en vivant je risque de me tromper, la Torah exige que j’assume ce risque.

Un passage du Traité Shabbat 30b nous permettra de synthétiser notre étude.

Tout d’abord la Guemara clame l’importance de la joie :
אין שכינה שורה אלא מתוך דבר שמחה של מצוה
‘La Présence Divine ne réside que du cœur de la joie d’une activité de Mitsva !’
Rav Yéouda ajoute, et la Guemara lui objectera :
אמר רב יהודה וכן לדבר הלכה. איני והאמר רב גידל אמר רב כל תלמיד חכם שיושב לפני רבו ואין שפתותיו נוטפות מור תכוינה וכו’ לא קשיא הא ברבה הא בתלמיד.
‘Rav Yéouda nous dit qu’il en est de même pour une parole d’Halakha, légale de Torah, qu’elle ne peut émerger que de la joie.
Comment est-ce possible ! Mais Rav Guidel nous a enseigné au nom de Rav que tout Talmid ‘Hakham, tout érudit en Torah, qui siège devant son Maître et dont les lèvres ne distillent pas d’amertume, alors qu’il soit consumé !
Réponse : l’amertume est pour le disciple, la joie pour le Maître. ‘

Le Maharal de Prague, dans les ‘Hidoushé Halakhot et dans le sixième chapitre de Nétiv haTorah, explique que la Torah est une Torah de feu. Elle consume. La Torah est l’intellect par essence, l’intellect consume. La personne qui étudie la Torah et qui n’est pas conscient de la dimension redoutable de cette Torah ressemble à quelqu’un qui s’approche du feu en toute inconscience, il se consumera.
Le Maître, par contre, qui transmet cette Torah, se doit d’être dans un état de joie et de complétude. Le Maharal commente : ‘le Maître possède la Torah, il ne s’approche pas de la Torah [ce qui aurait nécessité qu’il tremble en s’y approchant], il est donc légitime qu’il soit dans la joie, dans l’accompli, car par lui la Torah s’accomplit’.

Nous voulons déduire de ce sujet une réflexion globale sur la joie, et le bonheur peut-être, appelés Simkha, Shlémout en hébreu.

Comment puis-je être joyeux dans ma vie ? Qui suis-je, être défaillant et sujet à erreurs, à fourvoiement ?
Ce passage du Traité Shabbat, à la suite de toute notre étude sur la capacité à s’opposer aux éminents Maîtres qui nous ont précédés, peut nous ouvrir une voie nouvelle. La Torah est une Torah de feu, de vérité. Le vrai ne côtoie pas le faux. Comment ne pas être tétanisés par nos défauts et nos défaillances face à la Torah de D. ?  Rava, dans le passage du Traité Baba Batra cité plus haut, nous enseigne : tu dois suivre l’analyse qui te semble juste. Ah mais il est fort possible que plus tard tu te rendes compte que ton Maître avait raison dans sa décision ! La Torah t’enjoint de suivre ton analyse !
C’est-à-dire que si je tranche selon mon avis, ce n’est pas par cécité, par aveuglement. En fait je suis lucide, je me rends compte que la Torah est redoutable, et que je suis faillible, mais c’est la Torah qui exige de moi de transmettre, c’est-à-dire d’exister, d’être joyeux. Je n’existe pas par illusion, mais parce que D. me demande d’exister.
Exister ne vient pas d’un trop plein de mon moi, mais d’une réceptivité du fait que je vis et qu’il y a une source à cette vitalité dont je suis le passeur et le catalyseur.
La lucidité n’est pas antagonique à la joie, bien au contraire elle en donne la possibilité et la nourrit en intensité.

Il nous restera désormais à résoudre deux questions.
Premièrement, si le juge n’a que ce que ses yeux voient, et que le Rosh, et le Rama et le Gaon de Vilna à sa suite, prouve qu’il est possible aux grands Maîtres des générations de s’opposer aux éminents Maîtres des générations qui les ont précédés, pourrait-on alors s’opposer aux dires des Maîtres de la Mishna ou du Talmud ?
Deuxièmement, si d’après ces commentateurs Devar Mishna signifie ‘parole relative à l’enseignement lui-même’ comme nous l’avons défini plus haut, alors qu’est une erreur de Shikoul HaDaat, que l’on traduit habituellement par ‘erreur d’appréciation’ [11]?

VIII. Que signifie ‘Hatimat HaTalmoud, ‘le scellement du Talmud’ ?

Nous avons cité plus haut ce passage du commentaire du Rosh :
‘Il est des prérogatives des Sages de chaque génération de s’opposer aux enseignements des Maîtres qui les ont précédés, car toute chose qui n’est pas explicite dans le Talmud qu’ont organisé Rav Ashé et Ravina peut être réfutée et reconstruite, quitte à s’opposer aux paroles des Guéonim, Sages qui ont succédé à la rédaction du Talmud. Et c’est ce principe qu’a enseigné Rav Shéshèt à Rav Houna lorsque celui-ci lui demanda : est-ce qu’un enseignement à moi et à toi peut être considéré Devar Mishna ? Il lui répondit : sommes-nous des coupeurs de jonc dans le marécage ?’

Tout d’abord, une remarque s’impose avant d’aller plus loin. Nous pouvons remarquer que la leçon du texte de la Guemara rapportée par le Rosh diffère en un détail de celle du texte du Talmud comme nous le connaissons (édition dite de Vilna). En effet les protagonistes dans la version que nous avons sont Rav Ashé et Ravina qui lui pose les questions. Dans la version du texte du Rosh les protagonistes sont Rav Shéshèt et Rav Houna qui lui posent les questions. En quoi cela est important ? Il nous semble qu’une incidence subtile se cache dans ce détail. En effet Ravina et Rav Ashé sont les rédacteurs du Talmud, comme  la Guemara nous l’enseigne (Traité Baba Métsia 86a). Par contre Rav Shéshèt et Rav Houna sont des Maîtres qui leur sont antérieurs. Si les protagonistes qui s’interrogent pour savoir si leurs enseignements sont Devar Mishna sont Ravina et Rav Ashé, cela nous laisserait entendre que cette question leur serait spécifique, à eux rédacteurs du Talmud. Et qu’une génération plus tard, c’est-t-à dire les Guéonim par exemple, il n’y aurait aucune question et qu’il serait évident qu’ils ne seraient pas considérés comme Devar Mishna. Cette démarche est celle du Baal HaMaor, comme nous l’avons vu plus haut. Par contre, selon la leçon du texte du Rosh où les protagonistes sont antérieurs à la rédaction du Talmud, il est encore possible de dire que des Maîtres postérieurs à la rédaction du Talmud seront considérés comme participant à ce que nous pourrions appeler Devar Mishna. Cette démarche est celle du Réivèd et du Rosh.

Si, comme nous venons de le démontrer, la transmission de la Tradition Orale ne se fonde pas sur un principe d’autorité, nous pouvons nous interroger maintenant sur cette notion de ‘Rédaction du Talmud’, et sur celle de ‘Rédaction de la Mishna’ plus en amont. En effet le Rosh qui nous a fait découvrir les secrets de cette transmission nous dit que toute chose qui n’est pas explicite dans les paroles des rédacteurs du Talmud, Rav Ashé et Ravina, peut être rediscutée. Il n’en reste pas moins que même pour lui il est impossible de contredire ne serait-ce qu’une parole du Talmud, pourquoi ?

Le concept de rédaction du Talmud se trouve dans la Guemara du Traité Baba Métsia 86a.
לדידי חזי לי סיפרא דאדם הראשון וכתיב ביה רבי ורבי נתן סוף משנה רב אשי ורבינא סוף הוראה.
‘Je peux affirmer que j’ai vu le livre du premier homme, et il y était écrit : Rabbi et Rabbi Nathan, fin de la Mishna. Rav Ashé et Ravina, fin de l’enseignement’. [Sachant que Rav Ashé et Ravina sont les rédacteurs du Talmud]
Que signifie cette expression ‘fin de l’enseignement’ ?

IX. Démarche du Késsef Mishné et les questions que cette démarche soulève. Débat entre Rav Elhanan Wesserman et le ‘Hazon Ish.

Rambam, second chapitre des lois de Mamrim[12], première Halakha.
בית דין הגדול שדרשו באחת מן המדות כפי מה שנראה בעיניהם שהדין כך ודנו דין ועמד אחריהם בית דין אחר ונראה לו טעם אחר לסתור אותו הרי זה סותר ודן כפי מה שנראה בעיניו, שנאמר אל השופט אשר יהי בימים ההם, אינך חייב ללכת אלא אחר בית דין שבדורך.
‘Le grand tribunal de soixante-dix juges a rendu une décision sur la base d’une explication des versets qu’ils ont tirée en se basant sur les règles traditionnelles d’étude des versets, et sur cette base ont pensé que la loi est ainsi. Ensuite leur a succédé un grand tribunal qui, sur le même sujet, a déduit des conclusions différentes. Ce second tribunal est habilité à casser la conclusion des premiers et à suivre ce que eux ont déduit, comme dit le verset (Devarim 19,9) « tu iras vers le juge qui sera en ce temps-là », ce que nos Maîtres traduisent « tu ne dois aller que vers le juge qui se trouve en ta génération »’.

Il ressort clairement de cette Halakha de Rambam que le second tribunal est habilité à casser la décision de celui qui l’a précédé quand bien même le niveau spirituel et la représentativité de ce tribunal seraient moindres que ceux du précédent. Le Késsèf Mishné (commentaire de Rabbi Yossef Karo sur le Rambam) précise que ceci ne concerne qu’une décision juridique. Si les premiers par contre ont mis sur pied une institution, un décret rabbinique, le second tribunal n’a pas de marge de manœuvre, à moins d’être un tribunal plus grand en niveau spirituel et en représentativité.
En tout cas pour une décision juridique un tribunal postérieur peut casser les décisions des tribunaux antérieurs. Si c’est ainsi, demande le Késsèf Mishné, pourquoi un Amora, Maître du Talmud, ne peut-il pas s’opposer aux avis des Tanaïm, Maîtres de la Mishna, qui lui sont antérieurs ?
Le Késsèf Mishné répond :
ואפשר לומר שמיום חתימת המשנה קיימו וקבלו שדורות האחרונים לא יחלקו על הראשונים וכן עשו גם בחתימת הגמרא שמיום שנחתמה לא ניתן רשות לשום אדם לחלוק עליה.
‘Il est possible de dire que depuis le jour où la Mishna a été rédigée et scellée, ils acceptèrent et reçurent sur eux que les générations postérieures ne s’opposeraient pas aux premiers. Ce fut ainsi aussi quant à la rédaction et au scellement de la Guemara que, du jour où elle fut rédigée, nul n’est désormais habilité à s’y opposer’.

Telles sont les paroles de notre grand Maître Rabbi Yossef Karo.
Les plus grands des Maîtres des dernières générations se sont attachés à analyser ces dires du Késsèf Mishné.
Rav Elkhanan Wasserman, dans son Kountrass Divré Sofrim (Siman 2,§5 à  10), questionne les mots du Késsèf Mishné : ‘les Sages prirent sur eux de ne pas s’opposer aux paroles de la Mishna, ni plus tard aux paroles du Talmud, mais qui dit que même sur cette décision on ne pourrait pas s’opposer ?[13]’
Il répond que l’on peut tirer la réponse des dires mêmes du Rambam : ‘Le grand tribunal de soixante-dix juges a rendu une décision’, c’est-à-dire qu’il faut comprendre que les rédacteurs de la Mishna, et ceux du Talmud plus tard, avaient ponctuellement un statut juridique de ‘grand tribunal de soixante-dix juges’. Il n’y eut historiquement que deux rassemblements de tous les sages du peuple d’Israël, ou de leur majorité, et que les décisions rendues de ces deux rassemblements ne peuvent être remises en question que par des rassemblements du même niveau de représentativité, or les aléas de l’exil n’ont pas donné la possibilité d’un tel renouveau et d’une telle réunion.
Le ‘Hazon Ish, Rabbi Avraham Yishayaou Karelitz, dans ses notes relatives au Kountrass Divré Sofrim[14], remarque que si l’explication à l’autorité spécifique de la Mishna et du Talmud vient du fait qu’ils furent rédigés par l’ensemble des sages de leurs générations ce qui leur conférèrent un statut de décisions prises (comme) par le grand tribunal de soixante-dix juges, alors si à nouveau tous les sages aujourd’hui se rassemblaient, on pourrait dès lors réviser les décisions de la Mishna et du Talmud ? Ceci est absurde et serait une insanité, dit le ‘Hazon Ish[15].
Autre question. Si nous devions suivre le raisonnement de Rav Elkhanan, et que l’autorité de la Mishna tirerait son autorité d’une sorte de vote d’une séance plénière, comment serait-ce possible alors que nous trouvions dans la Guemara qu’une personnalité comme Rav, Maître postérieur à la Mishna, aurait l’autorité de s’opposer aux avis des Maîtres de la Mishna ?
Fort de ces questions, et d’autres, le ‘Hazon Ish propose la démarche suivante (nous en donnons notre traduction) :
‘Mais la vérité quant à notre sujet est que les générations après la Mishna ont vu combien les cœurs s’étaient amoindris en comparaison aux Maîtres de la Mishna et ont compris qu’indubitablement la vérité était auprès des Maîtres premiers. Et étant donné qu’ils comprirent la véracité du fait qu’il était impossible qu’ils perçoivent une vérité qui n’eut point été envisagée par les Tanaïm, Maîtres de la Mishna, ils arrêtèrent de s’opposer aux Tanaïm et ne firent que retransmettre leurs paroles. Seules les paroles de Rav, par la largeur de son cœur,  ne furent pas négligées face aux Maîtres de la Mishna.
Les conclusions des Maîtres de la Mishna venaient par inspiration de la Providence Divine et l’insufflement du Roua’h HaKodesh, et l’approbation de la vision prophétique, comme nous l’enseigne le Talmud (Baba Métsia 86a, passage cité plus haut) Rabbi et Rabbi Nathan, fin de la Mishna. Ravina et Rav Ashé, fin de l’enseignement. Et ce qu’écrit Rabbi Yossef Karo qu’ils prirent sur eux de ne pas s’opposer n’est pas à comprendre de manière formaliste mais à comprendre qu’il était juste et vrai de ne pas s’opposer à leurs paroles, car comment pourrions-nous nous fier à notre pensée lorsque nous savons de manière indubitable la petitesse de notre pensée et combien éloignés nous sommes du vrai. Et telle est maintenant l’approche que nous avons à l’égard des Rishonim, premiers commentaires systématiques du Talmud.’ [Nous n’apportons pas ici tous les éléments de discussion entre le ‘Hazon Ish et Rav Elkhanan. Cela dépasserait le cadre serré de cette étude]

Le ‘Hazon Ish emploie des arguments qui ne sont pas d’ordre strictement juridique, ce qui peut désarçonner dans un débat halakhiste, et ce à quoi Rav Elkhanan Wasserman ne se risqua pas. Néanmoins il nous semble que le ‘Hazon Ish donne ici une lecture juste du passage de Baba Métsia. En effet le texte cité plus haut n’est pas d’un ordre légal, halakhique, mais d’un ordre que nous appellerions aggadique, visionnaire, prophétique, transhistorique.

Pour synthétiser nous expliquerions de la manière suivante.
Il y a deux types de problèmes. La Guemara du Traité Baba Batra 130b citée plus haut enjoint un Maître talmudiste, un juge, à assumer son analyse et à trancher selon ce qu’il pense, quitte à s’opposer à son vénéré Maître. Mais le Maître par rapport auquel il va se positionner est celui duquel il a appris, avec lequel il a vécu. Il doit assumer d’être à son tour un élément de la transmission, quitte à affronter le risque de se tromper.
La Guemara du Traité Baba Métsia 86a parle de tout à fait autre chose, nous dit le ‘Hazon Ish. La Torah que nous avons n’est pas inventée. Nous ne sommes pas les inventeurs de la Torah. Nous sommes les récipiendaires de cette science, de cette parole, qui se transmet de générations en générations. Je ne connais pas la Torah, je l’apprends de mes Maîtres, les Maîtres de la Tradition Orale. Selon l’explication du ‘Hazon Ish, la Guemara de Baba Métsia nous enseigne qu’il y a eu plusieurs étapes dans le dévoilement de la Tradition Orale. La première étape fut la génération de la rédaction de la Mishna, la seconde celle de la génération du Talmud. Cela ne signifie pas un formalisme absolu, preuve en est que Rav, juste postérieur à la rédaction de la Mishna, avait la force de s’opposer aux Maîtres de cette Mishna[16].
La Tradition Orale est en mouvement constant, ‘nous ne sommes pas des coupeurs de jonc dans le marécage’, mais mouvement, évolution, ne signifient pas ruptures[17]. Et c’est le cœur de ce que nous voudrions prouver : la capacité que j’ai de pouvoir assumer d’être moi-même un maître et d’assumer de prendre mes responsabilités vient du fait que je suis capable de m’insérer dans une tradition que je reçois et par rapport à laquelle je suis lucide sur ma position. C’est ce que nous avons appelé ‘lucidité et joie’.
Mon individualité n’est possible que si elle est insérée dans une transmission qui la nourrit. J’apporte du neuf en recevant ce neuf. C’est ce que notre tradition appelle Roua’h HaKodesh, ‘souffle Kodesh’, ‘souffle empreint de Sainteté’.
Nous aimerions grâce à cela lire la suite du passage du Traité Shabbat 30b.

X. Suite du passage du Traité Shabbat 30b.

Nous avons cité plus haut un passage du Traité Shabbat qui faisait l’apologie de la joie. Et Rav Yéouda disait que de même que la Présence Divine ne réside que du cœur de la joie d’une activité de Mitsva, de la même manière la parole d’Halakha ne peut venir que d’une dimension de joie.
Or la Guemara objecte en disant qu’une attitude qui ne serait pas de tremblement ne sied pas à celui qui étudie la Torah !
La Guemara répond : l’amertume est pour le disciple, la joie pour le Maître.
Mais ceci est une première réponse. Nous n’avons pas abordé plus haut la seconde réponse car il nous fallait, nous semble-t-il, d’amples préliminaires pour pouvoir le faire.

Citons maintenant la seconde réponse :
ואיבעית אימא הא והא ברבה ולא קשיא, הא מקמי דלפתח הא לבתר דלפתח.
‘ Si tu veux je pourrais donner une autre réponse : les deux versets s’appliquent aussi au Maître. La joie serait avant qu’il ne commence à enseigner, l’amertume serait dès qu’il ouvre la bouche en enseignant.’

En fait, a priori, cette seconde réponse parait complètement contradictoire avec la première. Et ceci est la raison pour laquelle nous ne l’avons pas citée plus haut.
Le Maharal de Prague dans le sixième chapitre de Nétiv HaTorah ajoute quelques mots qui ne sont pas dans les ‘Hidoushé Aggadot ; ces quelques mots vont nous éclairer et nous faire avancer.
ראוי לאדם שיהיה בשמחה ובשלימות קודם, שאין השכינה שורה אלא מתוך שמחה, וכאשר הוא עם התורה מפני כבוד השכינה שהכינה עם התורה ראוי שישב באימה וביראה.
‘Il est légitime que l’homme soit joyeux et en complétude avant qu’il enseigne car la Présence Divine, la Shekhina, ne réside que du sein de la joie. Mais par contre lorsqu’il est avec la Torah, lorsqu’il ouvre la bouche pour l’enseigner, du fait de l’égard à la Présence Divine, car la Présence Divine est avec la Torah, il est juste qu’il soit assis dans l’appréhension et la crainte.’

En ces quelques mots, le Maharal nous aide à dénouer l’ensemble de notre étude.
Si Rav Yéouda nous enseigne qu’une parole d’Halakha nécessite de la joie cela signifie que cette parole jaillit d’une proximité avec une dimension spécifique, la Shekhina, la Présence Divine. Et là se trouve le paradoxe de cette seconde réponse de la Guemara.
A la fois l’enseignant se doit d’être dans la dimension puissante de son existence, la joie, et à la fois il doit exprimer dans cette parole d’enseignement que cette Torah lui vient d’une dimension plus large que sa seule individualité, qu’elle jaillit d’un souffle dans lequel il s’insère, d’une tradition dans laquelle il s’insère et dont il est lui, simple individu, une étincelle du développement et du dévoilement.

XI. Retour au texte du Traité Baba Métsia 86a. L’individu et le collectif.

Forts de ces développements, nous pouvons maintenant revenir au texte du Traité Baba Métsia qui entérine la notion de rédaction du Talmud, texte que cite le ‘Hazon Ish rapporté plus haut.
Il faut toujours prendre les textes dans leur simplicité et ne pas perdre de vue le contexte dans lequel ils ont été rapportés.
La Guemara rapporte que Shemouel, qui sera un des deux grands Maîtres de Babel, était le médecin de Rabbi, le rédacteur de la Mishna. Rabbi voulait donner l’investiture de Rav à Shemouel, la Semikha, mais les événements faisaient que les conditions pour le faire n’arrivaient pas à se concrétiser.
Shemouel lui dit pour l’apaiser :
לא לצטער מר לדיד חזי לי ספרא דאדם הראשון וכתיב ביה שמואל ירחינאה חכים יתקרי ורבי לא יתקרי ואסו של רבי על ידו תהא. רבי ורבי נתן סוף משנה…
‘Que mon Maître ne souffre pas ! Moi-même j’ai vu le livre du premier homme, et il y était écrit « Shemouel l’astronome sera appelé savant, il ne sera pas appelé Rabbi, par contre la guérison de Rabbi viendra par lui. Rabbi et Rabbi Nathan, fin de la Mishna (…).’

Qu’est ce livre du premier homme ? Il nous semble expliquer ainsi (sur la base du ‘Hidoushé Aggadot du Maharal sur ce passage). Ce texte d’Aggada est de portée prophétique, et non légale comme l’a très bien dit le ‘Hazon Ish. Le premier homme contient en lui tous les potentiels de ce qui se dévoilera de Torah au fil de l’aventure humaine. Un livre, un rouleau, se déroule et se lit petit-à-petit. Shemouel dit à son Maître Rabbi qu’il a compris que sa place précise dans le déroulement de la Tradition est d’être un mélange de savant et de Maître de Torah, c’est ainsi, il l’a compris et l’assume car telle est sa part dans la profondeur de ce qu’il a reçu de l’écho d’humanité et de Torah qui est en lui. Chaque Maître de Torah est un aspect du dévoilement de la Torah dans sa spécificité, et ceci au niveau des individus, mais aussi au niveau de la collectivité. Il y a des périodes où un certain type de dévoilement de cette globalité qui s’appelle la Torah s’exprime, d’autres périodes où d’autres aspects fondamentaux sont appelés à se dévoiler. Il y a la période des Tanaïm, il y a la période des Amoraïm.

Le ‘Hazon Ish, cité plus haut, dit que la génération après la Mishna a vu combien les cœurs s’étaient amoindris. Quelle est cette dimension de ‘cœur’ et de ‘diminution des cœurs’ ?
Il nous semble que ce texte relatif au ‘livre du premier homme’peut nous aider à comprendre. Le labeur du Maître de Torah est de trouver la part qu’il a dans la Torah, la part qui lui est spécifique dans le déroulement de cette Torah qui non seulement se transmet de génération en génération mais aussi, et là est l’innovation, se dévoile petit-à-petit de génération en génération. Or qui est à même de dire comme Shemouel : ‘moi, j’ai vu le livre du premier homme et j’ai vu spécifiquement où j’étais écrit ’ ?  Pour cela il faut un travail intérieur, un approfondissement de synthèse au plus profond de soi-même, labeur que nos Maîtres appellent ‘le cœur’, en cela que c’est complètement intérieur.
Nous proposons de dire que, par ce travail intérieur, le Maître, individu, atteint une intériorité qui touche un destin collectif : la place qu’il a dans le livre du premier homme.

XII. Comment définir la notion d’erreur de Shikoul HaDaat d’après le commentaire du Rosh ?

Nous avons voulu par ces longs développements rendre compte avec précision de la portée tant légale que métaphysique de l’explication du Rosh de la notion d’erreur sur une parole de Mishna. Il ne nous reste plus désormais qu’à rendre compte d’après lui de la notion d’erreur de Shikhoul HaDaat, que nous traduisons habituellement par ‘erreur d’estimation’.
Rapportons les mots du Rosh :
ואם לא ידע הפוסק במחלוקת הגאונים ואחר כך נודע לו והוא לאו בר הכי הוא שיוכל להכריע או שאין יודע להכריע אם נראין דברי האחד לרוב חכמים ואיהו עבד כאידך היינו טעה בשיקול הדעת.
‘Si le juge en rendant sa sentence ignorait le débat des Guéonim, et qu’alors seulement il en prit connaissance, et qu’il n’est pas à la hauteur de prendre position dans ce débat [évidemment le Rosh dit cela car s’il en a les capacités, ce ne sera pas une erreur, comme il l’a défini plus haut], ou bien que ponctuellement il ne sait pas comment se positionner [c’est-à-dire qu’il s’agit d’un Maître de haute stature mais qu’il n’a pas la capacité de trancher personnellement sur ce sujet ponctuel], si la majorité des décisionnaires de l’époque penche selon un certain avis, et que lui a tranché différemment, alors cela s’appellera erreur de Shikoul HaDaat’.
Shikoul HaDaat signifie mot-à-mot ‘pesage par la pensée’. La première démarche était de traduire ‘erreur de jurisprudence’, c’est-à-dire que les deux avis étaient vrais en soi, mais la pratique rabbinique va dans un certain sens.
Le Rosh en donne une tout autre explication. D’après lui, un juge peut toujours (dans un certain contexte que nous avons défini plus haut) reprendre les décisions des Maîtres qui l’ont précédé et faire valoir son opinion. Mais cela n’est donné qu’aux Maîtres de très hautes statures ; si un juge n’en a pas les capacités, la loi devra suivre des règles procédurales établies par les décisionnaires de générations en générations. Le Shikoul HaDaat est le mode de fonctionnement de la gestion des différentes opinions, sans rentrer dans le cœur de l’enseignement et de ses fondements, ce qui rentrerait dans le Devar Mishna, ‘ce qui a trait à l’enseignement même’.  Le mode de fonctionnement appelé d’après cette démarche Shikoul HaDaat, ne rentrant pas dans le cœur des enseignements mais dans la gestion concrète de la loi, pourra donner lieu à des erreurs mais à leur tour relatives, mais non fondamentales. C’est pourquoi le jugement restera en l’état, par contre le juge devra dédommager les préjudices.
Cette nouvelle définition de Shikoul HaDaat, outre son impact légal, ouvre le champ à d’amples réflexions. En effet il ressort que la base de l’étude de la Torah ne consiste pas à amasser des connaissances mais à apprendre à les traiter, à les analyser, à les bouleverser si besoin, c’est ce que l’on appelle Devar Mishna. Le Shikoul HaDaat touche à la science qui consiste à savoir gérer des situations lorsqu’il nous manquait la capacité d’entrer au cœur des sujets.