Le statut du fœtus dans la Hala’ha

‘Et si des hommes se battent et frappent une femme enceinte et que ses enfants sortent et qu’il n’y a pas d’accident, châtié il sera châtié sur la réclamation du mari et l’estimation des juges.’

Première partie.

I.Parachat Michpatim (Chemot 21,22) :

וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים.

‘Et si des hommes se battent et frappent une femme enceinte et que ses enfants sortent et qu’il n’y a pas d’accident, châtié il sera châtié sur la réclamation du mari et l’estimation des juges.’

Ce verset parle du châtiment qu’encoure la personne qui déclenche un avortement. Mais comme toujours la Torah ne présente jamais un cas dans son épure mais dans sa complexité. De quel cas parle ce verset ? Rachi, rapportant l’explication des ‘Ha’hamim, dit que l’on parle du cas de quelqu’un qui voulait tuer telle personne et qui, ratant sa cible, frappa finalement une femme enceinte et provoqua une fausse-couche.

Le verset dit ‘et qu’il n’y a pas d’accident’, étonnant puisque l’on dit qu’il y a fausse-couche !

Rachi explique : ‘s’il n’y a pas accident dans la femme’, certes mais il y a accident quant aux enfants !

A moins de dire que la perte d’un fœtus ne s’appelle pas אסון, ‘malheur’, ‘accident’. En d’autres termes, il n’y a pas mort d’homme. Certes, mais il y a toutefois perte de vie ou tout au moins d’un potentiel de vie ! Déjà à la simple lecture du verset se met à jour notre problématique : comment définir le statut juridique d’un potentiel ?

ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים.

‘Châtié il sera châtié sur la réclamation du mari et l’estimation des juges.’

Nous avons traduit le verset selon l’explication de Rachi car en soi l’expression du verset כאשר ישית עליו est difficile. La traduction première serait ‘selon l’estimation du mari’, ce qui n’est pas possible car le verset continue en disant ונתן בפלילים qui peut se traduire par ‘il passera en jugement’, c’est-à-dire que ce sont les juges qui font l’estimation, d’où la traduction de Rachi : ‘le mari réclame et les juges estiment’.

Le Ramban, dans son commentaire sur ce verset, relève aussi la particularité de l’expression ‘châtié il sera châtié’, qu’exprime cette notion de châtiment ? A priori un paiement d’argent est plutôt un dédommagement, pourquoi la condamnation d’argent [Rachi : ‘il devra payer la valeur des fœtus au mari. On estime combien cette femme enceinte aurait valu au marché des esclaves par rapport au moment où elle n’eut point été enceinte.’] est-elle exprimée en termes de châtiment, de punition ?

Répond le Ramban : ‘Il me semble que du fait qu’il n’y a pas au sujet des fœtus de dégât visible (car qui sait s’ils arriveront à terme ?), la Torah nous dira donc que bien qu’il n’y ait pas matière à dédommagement proprement dit mettons sur lui une pénalisation, un עונש, une sorte de châtiment.’

Le Ramban nous aide à définir au plus serré notre problématique : le paiement dont la Torah parle n’est pas à proprement parlé de l’ordre du droit civil, de l’ordre du dédommagement, car le dégât n’est pas de l’ordre de l’effectif, ni de l’ordre du pénal, car il n’y a pas mort d’homme, mais une nuance entre les deux, une sorte de pénalisation, עונש, châtiment. Tout se passe justement dans cet entre-deux.

1. Le fœtus est-il considéré juridiquement comme une vie ?

[Nous n’avons aucun goût pour le morbide, cependant les cas qui nous permettrons d’analyser notre problème sont pour la plupart traumatiques. De manière générale la démarche talmudique est une démarche analytique qui teste les notions dans les situations de contraintes extrêmes, c’est pourquoi les situations abordées sont parfois cocasses, parfois insoutenables.]

Dernière Michna du septième chapitre du Traité Ohalot :

האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו איברים איברים מפני שחייה קודמין לחייו. יצא רובו איו נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש.

‘Une femme dans les difficultés de l’accouchement, on découpe l’enfant dans ses entrailles et on le sort morceau par morceau car la vie de la mère prime sur la vie de l’enfant. Si la majorité du corps de l’enfant est sortie, on laisse en l’état car on ne repousse pas une vie pour une vie.’

La Michna parle du cas d’un accouchement-catastrophe où l’avancée du travail met en péril et la mère et son enfant. Si par contre on arrête le travail en éliminant l’enfant, la mère survivra.

Que faire ?

Si l’enfant n’est pas sorti du ventre de sa mère, on élimine l’enfant. Pourquoi ? La Michna nous dit : ‘car la vie de la mère prime sur la vie de l’enfant’.

La vie de la mère prime mais l’enfant, malgré le fait qu’il ne soit pas encore né, est appelé ‘vie’, c’est ce que le texte nous suggère שחייה קודמין לחייו, ‘car sa vie à elle prime sur sa vie à lui’.

Regardons la seconde partie de la Michna :

יצא רובו איו נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש

‘Si la majorité du corps de l’enfant est sortie, on laisse en l’état car on ne repousse pas une vie pour une vie.’

Lorsque la Guemara rapporte cette Michna (Traité sanhédrin 72b), la version du texte est différente : ‘si la tête de l’enfant est sortie’ et non ‘si la majorité du corps’. La Michna du troisième chapitre du Traité Nidda (28a) résout la contradiction : si l’enfant sort par la tête, dès que la tête est sortie [pour être plus précis la Michna dira ‘le front’] il sera considéré né, si par contre il sort par les pieds ce sera lorsque la majorité de son corps sera sortie.

Quelle est la différence entre la première partie de la Michna où la vie de la mère prime et la seconde où la Michna nous enjoint de ne pas départager ?

Rachi, dans son commentaire sur le passage du Traité Sanhédrin (72b) répond :

‘dans la première partie de la Michna la sage-femme tend la main à l’intérieur de la matrice de la femme, découpe l’enfant et le retire membre par membre car tant qu’il n’est pas sorti à l’air du monde il n’est pas considéré נפש, Néfèch, ‘une âme’, ‘une vie’, et il s’imposera de le tuer pour sauver sa mère. Par contre si sa tête est sortie on n’attente pas à sa vie car il est considéré comme né et on ne repousse pas une vie pour une vie.’

Une chose ressort clairement du commentaire de Rachi c’est qu’un enfant ne sera considéré une vie, Néfèch, qu’à partir de la naissance.

Nous sommes en présence de plusieurs termes pour dire ‘vie’, Néfèch et ‘Haïm. D’après ce commentaire de Rachi, l’enfant ne sera considéré Néfèch qu’à la naissance bien que la Michna l’appelle ‘Haï déjà in utero ‘car la vie de la mère prime sur la vie de l’enfant’.

III. Sauver la vie, Pikoua’h Néfèch. Repousse-t-on Chabbat pour sauver un fœtus ?

Pikoua’h Néfèch est une notion fondamentale de la Torah. De quoi s’agit-il ?

Rambam au début du troisième chapitre des lois de Chabbat :

‘Chabbat, comme tous les autres commandements de la Torah, est repoussé dans un cas de danger pour la vie. C’est pourquoi on fera le jour de Chabbat tout ce qui est nécessaire pour un malade dont la vie est en danger, sur la prescription d’un médecin compétant.’

Hala’ha 3 :

‘Lorsque l’on fait ces choses-là (c-à-d repousser Chabbat dans un cas de danger), on ne demande pas à des non-juifs de les faire, ni à des enfants, ni à des esclaves, ni à des femmes mais à des grands de la communauté et à des savants en Torah de manière à ce que Chabbat ne soit pas léger à leurs yeux. Il est interdit d’hésiter à profaner Chabbat dans le cas d’un malade où il y a danger, comme dit le verset que l’homme fera (les commandements de la Torah) et vivra en eux, et non qu’il mourra en eux. Ceci t’enseigne que les lois de la Torah ne sont pas une vengeance dans le monde, mais bien au contraire Ra’hamim (compassion), générosité et paisibilité dans le monde. Et ces hérétiques qui disent que c’est une profanation de Chabbat et que c’est interdit, c’est à leur sujet que le verset dit et Moi comment vous aurais-je donné des décrets mauvais et des lois dans lesquelles on ne vit pas ?’.

Cette notion, de sauver une vie en danger, s’appelle Pikoua’h Néfèch, c-à-d s’occuper du Néfèch, de la vie. Nous tenons à mettre en exergue la remarque étonnante de Rambam : ‘les lois de la Torah ne sont pas une vengeance dans le monde’.

Qu’en est-il de sauver le jour de Chabbat un fœtus, c’est-à-dire d’intervenir pour éviter qu’une femme fasse une fausse-couche ? En effet nous venons de voir dans le chapitre précédent que d’après le commentaire de Rachi tant qu’il n’est pas venu au monde un fœtus n’est pas appelé Néfèch, vie, ce qui aurait a priori comme conséquence que l’on ne pourrait pas repousser Chabbat ou d’autres interdits de la Torah pour sauver un fœtus. Certes le Roch (Piské HaRoch Traité Yoma huitième chapitre §13) fait remarquer que la question est purement théorique :

דלא משכחת סכנת עובר בלא סכנת עוברה ולא סכנת עוברה בלא סכנת עובר דהמפלת בחזקת הסכנה היא.

‘car le fœtus ne peut être en danger sans que sa mère le soit et sa mère ne peut être en danger sans que le fœtus le soit car une femme qui fait une fausse-couche prend le statut légal d’une personne en danger.’

Mais toutefois de nos plus grands Maîtres ont analysé la question, voir le livre Torat HaAdam du Ramban (le Roch dans la référence mentionnée plus haut rapporte les paroles du Ramban) :

‘L’auteur du livre Hala’hot Guedolot écrit : une femme qui a senti une odeur (à Yom Kippour et que cette odeur lui fait envie) et que nous savons que si elle ne mange pas elle perdrait son enfant, bien que nous ne sachions pas si cet enfant serait viable ou non, il faut lui donner à manger.

Maintenant de ce que l’auteur du livre Hala’hot Guedolot dit elle perdrait son enfant nous pouvons comprendre que même dans un cas où il n’y aurait pas à craindre pour sa vie à elle on repousserait néanmoins Chabbat pour sauver l’enfant. Et c’est en fait ce qui ressort de la Guemara de la fin du premier chapitre du Traité Ir’hin (7a)  Rav Na’hman dit au nom de Chemouel : la femme qui est en siège et qui meurt à Chabbat, on amène un couteau et on découpe son ventre pour sortir l’enfant (l’innovation de cet enseignement étant qu’on amène le couteau par le domaine public s’il y a nécessité). La question se pose toutefois : comment l’auteur du Hala’hot Guedolot peut-il dire que l’on repousse Chabbat pour sauver le fœtus mais la Michna du septième chapitre du Traité Ohalot ne dit-elle pas que tant que l’enfant n’a pas sorti sa tête il n’y a pas de notion de Néfèch (voir plus haut) ? Et de même la Guemara du Traité Nidda (44a) nous enseigne aussi celui qui tue un enfant d’un jour est condamnable pénalement, ce qui signifie qu’à un jour il sera considéré Néfèch mais non avant sa naissance. Et le verset d’ailleurs nous enseigne qu’avant la naissance il faut payer la valeur des fœtus (ce qui rentre somme toute dans les catégories de droit civil et non dans les catégories de droit pénal). Malgré tout par rapport au respect des commandements de la Torah on repoussera le Chabbat, comme dit la Guemara du Traité Yoma (85b) repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter beaucoup de Chabbats. C’est pourquoi, même pour sauver un fœtus à moins de quarante jours de sa conception, qui ne sera pas considéré vivant d’aucune manière, on repoussera Chabbat. Voilà ce qui ressort de l’opinion du Hala’hot Guedolot.’

Le Ramban vient de nous analyser la première opinion, celle du Hala’hot Guedolot. Synthétisons. Premièrement un fœtus tant qu’il n’est pas né n’est pas appelé Néfech, une vie, comme l’avis de Rachi cité plus haut. Mais toutefois, et c’est une innovation puissante, on repoussera Chabbat pour le sauver car la Torah nous dit : repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter plusieurs Chabbats, et ce dès la conception. En d’autres termes nous proposons de dire qu’un fœtus est un pur potentiel, à la différence d’un enfant venu au monde qui est de l’ordre d’un effectif, et c’est justement par cet aspect potentiel que le Ramban expliquera la pertinence de repousser Chabbat pour le sauver car Chabbat n’est pas donné pour être une prison. Chabbat nous est donné pour nous donner des possibilités.

Expliquons.

La Guemara dans le Traité Yoma (85a et b) demande :

מנין לפקוח נפש שדוחה את השבת.

‘D’où savons-nous que Pikoua’h Néfèch, sauver la vie, repousse Chabbat ?’

Plusieurs réponses seront données à cette question.

Rambam, cité plus haut, nous a rapporté l’explication de Chemouel : ‘que l’homme fera (les commandements de la Torah) et vivra en eux, et non qu’il mourra en eux’.

Rabbi Chimon ben Menassia enseigne :

‘Les enfants d’Israël garderont le Chabbat. La Torah nous dit : profane pour lui un Chabbat pour qu’il puisse garder beaucoup de Chabbat.’

Quelle lecture fait Rabbi Chimon ben Menassia du verset ? ‘Les enfants d’Israël garderont le Chabbat’, c’est-à-dire fasse en sorte que les enfants d’Israël garde le Chabbat ! Coûte que coûte ! Si ce Chabbat va faire en sorte qu’ils ne puissent plus garder le Chabbat, repousse-le ! Le Chabbat n’est pas un absolu en soi, il n’a une importance que s’il y a des enfants d’Israël qui puissent le vivre et le respecter. Telle est l’argumentation du Ramban pour expliquer l’opinion du Hala’hot Guedolot. Nous pouvons néanmoins objecter à cette opinion que nous pouvons aisément comprendre cette notion de repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter beaucoup de Chabbats par rapport à quelqu’un qui est effectivement considéré comme vivant, comment Ramban peut-il le dire par rapport à un bébé dès la conception ? Et d’ailleurs le Ramban lui-même dans la suite de son livre (Torat HaHadam) rapporte un avis divergent qui pensera que l’on ne repousse pas Chabbat pour sauver un fœtus car il n’est pas considéré Néfèch, vie.

Je peux comprendre que l’on repousse Chabbat pour sauver une vie à titre du principe de

וחי בהם ולא שימות בהם

‘Il vivra dans les Mitsvot, les commandements, et il ne mourra pas en elles’,

c’est-à-dire que je conçois que je mette de côté mon respect ponctuel de Chabbat pour sauver une vie, ici il y a un ordre de priorité clair et défini. Mais que veut dire Ramban en disant que je doive repousser ponctuellement mon respect du Chabbat pour qu’un fœtus, qui n’est pas considéré Néfèch, puisse plus tard, bien plus tard, respecter Chabbat ?

Il nous semble que le commentaire du Maharal de Prague dans le premier chapitre de Netiv HaLitsanout (Netivot Olam) peut nous donner des éléments pour rendre compte de la démarche du Ramban. Nous nous essayons à en donner une traduction.

‘La joie vient à l’homme lorsqu’il se perçoit atteindre un accomplissement, un état de perfection. Mais l’homme n’est pas détenteur de perfection en tant que lui-même. Et si en vérité l’homme réfléchissait à ses défauts il ne se laisserait jamais aller à une trop grande joie car l’homme est né pour le labeur de manière à ce que son aboutissement soit toujours en action mais n’est jamais abouti en fait. Et si l’homme est content et satisfait comme s’il était dans une situation aboutie sans manque, cela même amène en lui l’imperfection et le manque. Le fait même de se percevoir et de se vivre abouti attache en soi le néant et le manque. Par contre tant qu’il n’est pas abouti, le néant ne s’attache pas à lui. Ce que nous venons de dire touche des éléments supérieurs de la connaissance. Nos Maîtres y font allusion dans l’enseignement du Traité Sanhédrin (91b) : à partir de quand le mauvais penchant est-il donné à l’homme ? à partir de l’instant où il vient au monde, comme dit le verset «à la porte est tapie la faute». Le mauvais penchant c’est le néant qui accompagne l’homme. Il est appelé mauvais car c’est le néant même. Par contre lorsqu’il est dans le ventre de sa mère et qu’il aspire toujours à l’aboutissement et est toujours en mouvement vers cet aboutissement le néant ne s’attache pas à lui. Mais dès qu’il est abouti et qu’il existe en tant que lui-même, à la naissance le néant s’attache à lui.’

De même la Guemara dans le traité Niddah (31b) apporte une nuance par rapport à notre sujet :

ומלמדין אותו כל התורה כולה וכיון שבא לאויר העולם בא מלאך וסטרו על פיו ומשכחו כל התורה כולה.

‘On lui enseigne toute la Torah (à l’enfant dans le ventre de sa mère). Et dès qu’il arrive au monde vient un envoyé de D. qui le frappe sur sa bouche et le fait oublier toute la Torah.’

Beaucoup de commentaires ont été dits sur cet ‘ange’ qui vient frapper l’enfant à sa naissance et qui lui fait oublier toute la Torah, j’aimerais citer ici une sorte de boutade rapportée par Rav Eliaou Dessler (Mi’htav MéEliaou Tome 4 p.282) au nom du Sabba MiSlabodka :

‘L’explication : c’est la venue au monde qui est le coup qui fait oublier toute la Torah. Car rien que le fait de s’approcher de ce monde-ci a la capacité, même pour un bébé qui vient de naître et qui n’a encore aucun discernement, de faire oublier toute le Torah.’

Venir au monde c’est oublier toute la Torah que nous avons étudiée dans le ventre de notre maman. Pour reprendre en d’autres termes les commentaires que nous venons de voir, nous pourrions dire ainsi : le monde dans lequel nous sommes nous donnent l’impression d’être un aboutissement et la réalisation dans le monde nous semble être un but dans notre vie, nous pourrions même dire Le but de notre vie. Par contre le fœtus n’est pas accompli, il est constamment en devenir. Ce qui est en devenir n’est pas fini, il est non-fini. Les deux textes nous enseignent deux éléments complémentaires mais différents : le texte de Sanhédrin nous enseigne que naître, se percevoir comme une entité autonome, est le néant même. Le texte de Niddah nous enseigne un autre point : c’est le monde lui-même qui se présente comme un monde en-soi, une entité aboutie.

כך אמר הקב »ה לישראל בראתי יצר הרע ובראתי לו תורה תבלין. קידושין ל’.ע »ב.

‘Ainsi dit HaKadoch Barou’h Hou, D., à Israël : j’ai créé le Yetser HaRah, le mauvais penchant mais je lui ai créé la Torah comme antidote.’ (Traité Kidouchin 30b)

Si nous pouvons nous exprimer ainsi, la Torah et les Mitsvot, présentées dans ce texte de Kidouchin comme antidote, sont des moyens, des possibilités que D. nous donne pour être sur terre dans un état fœtal [Entendons-nous bien. Nous disons fœtal quant à l’aspect non-fini du fœtus car d’un autre point de vue la Torah nous enjoint de naître et de sortir de l’état fœtal, comme disent nos Maîtres :‘toute personne qui s’empêche d’enseigner une Hala’ha, une loi, à son élève, même les fœtus dans le ventre de leurs mères le maudissent (Sanhédrin 91b)’] . C’est-à-dire des moyens de vivre et de percevoir que ce monde-ci n’est pas l’aboutissement de toute chose mais qu’il y a un ailleurs, que l’on appelle traditionnellement Olam HaBa, le monde qui vient, le monde futur. Et que nous-même ne sommes pas aboutis mais sommes en devenir constant vers un aboutissement, vers cet aboutissement. En d’autres termes, Torah et Mitsvot nous donnent la possibilité d’introduire à l’intérieur de notre réalité terrestre une dimension non-finie et de mériter ainsi de naître au monde qui vient, Olam Haba, qui est de l’ordre de l’infini [Mena’hot 29a. ‘Pourquoi le monde futur est-il créé avec la lettre Youd ? Car les justes qui y résident sont peu nombreux’, le Youd est la plus petite des lettres, c’est un point, un point est indivis. Voir le Maharal, ‘Hidouché Aggadot Niddah 30b, ‘ce qui s’étend est de l’ordre du matériel, il est de l’ordre de la distance, ce qui ne s’étend pas est d’un ordre autre’ comme le fœtus dans le ventre de sa mère qui est comme un point.]

Avec les éléments que nous venons de rapporter nous pouvons rendre compte du raisonnement du Ramban dans son explication du Hala’hot Guedolot.

‘Malgré tout par rapport au respect des commandements de la Torah on repoussera le Chabbat, comme dit la Guemara du Traité Yoma (85b) repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter beaucoup de Chabbats’. La question était : comment puis-je repousser Chabbat pour un être qui n’est pas considéré une vie ? le Ramban répond avec une précision extrême : par rapport au respect des Mitsvot, des commandements, le fœtus est une entité parfaite car les Mitsvot correspondent fondamentalement à la dimension potentielle du fœtus, elles ne sont pas des absolus, elles sont des potentiels.

Lorsque la Torah nous dit ושמרו בני ישראל את השבת, ‘ils garderont les enfants d’Israël le Chabbat’ (verset duquel nous apprenons le principe repousse un Chabbat pour qu’il puisse respecter beaucoup de Chabbats), les fœtus sont considérés parfaitement les enfants d’Israël car les Mitsvot s’adressent à des êtres en devenir et non des êtres aboutis.

C’est ce que le Ramban dit dans la précision extrême de son langage :

אפילו הכי לענין שמירת מצוות מחללין עליו שנאמר וכו’.

‘Malgré tout par rapport au respect des Mitsvot, des commandements, on repoussera etc.’

C-à-d qu’il y a une adéquation entre le respect des Mitsvot et la réalité fœtale.

IV.

La Torah, dans le verset de Michpatim cité plus haut, condamne la personne qui a occasionné une fausse couche à payer la valeur du fœtus au père de l’enfant. Ramban, dans son commentaire sur le verset, nous a expliqué que ce n’est pas un dédommagement mais une forme de pénalisation, de châtiment. A partir de ce que nous avons étudié dans le paragraphe précédent nous pouvons percevoir clairement en quoi la condamnation d’argent représente la définition des fœtus. L’argent n’est pas une valeur d’usage, c’est un potentiel. Je ne mange pas un billet de banque mais je peux m’acheter avec ce que je veux. L’argent d’ailleurs fait rêver car ne percevons-nous pas que lorsque nous avons de l’argent tout est possible ?

L’argent, c’est la vie.

Les ‘Ha’hamim nous enseignent d’ailleurs :

העני חשוב כמת. רש »י, בראשית כ »ט, י »א.

‘Un pauvre est considéré comme mort’ (Commentaire de Rachi sur Béréchit 29, 11), car il n’a pas de potentiel, ses horizons sont fermées.

V.

Un point néanmoins n’est pas clair dans notre démonstration. Si Torah et Mitsvot sont des possibilités que הקב »ה, D., nous a gratifiés pour mériter du Monde Futur de manière à ce que ce monde-ci ne soit pas notre lieu d’aboutissement mais bien au contraire le lieu où l’on puisse développer des potentiels et des devenirs, comment alors Torah et Mitsvot se présentent-elles à nous comme des obligations et s’imposent-elles à nous, comme l’exprime clairement le nom : commandements, ordres ?

Là aussi nous trouvons une intime corrélation entre l’univers du fœtus et l’univers des Mitsvot.

Les Maîtres du Talmud se demandent à partir de quand un enfant a-t-il part au Monde Futur (Traité Sanhédrin 110b).

Ravina, dernière génération des Amoraïm, rédacteur du Talmud, enseigne :

משעה שנזרע דכתיב זרע יעבדנו.

‘Dès qu’il est fécondé, comme dit le verset une semence le servira.’

Rachi explique : ‘Dès que la semence masculine est saisie dans la matrice de la femme quand bien même ferait-elle une fausse couche et qu’elle le perdrait, le fœtus a part au Monde Futur, comme dit le verset une semence le servira (Tehilim 22, 31), ainsi faut-il comprendre sur la base de la Guemara du Traité Ketoubot (111a).’ [C-à-d que Rachi prouve d’un passage du Traité Ketoubot que dès qu’il y a conception l’embryon a part au Monde Futur.]

Rav Moché Feinstein (Iguérot Moché Yoré Déah 3° partie chapitre 139) rapporte cette opinion de Ravina comme conclusion légale.

Ces enseignements sont importants, voire capitaux, et peuvent aider à accompagner par des paroles positives des femmes ayant été traumatisées par des fausses couches. Mais toutefois nous pouvons nous étonner : quel rapport y a-t-il entre l’embryon et le Monde Futur ? Nous ne savons pas bien ce qu’est le Monde Futur mais nous pouvons concevoir qu’il faille un certain mérite pour pouvoir en avoir part, et d’ailleurs certaines opinions opposées à Ravina diront : ‘Rav Na’man bar Its’hak : à partir du moment où il a été circoncis. Rabbi Méïr dit : à partir du moment où l’enfant répond Amen.’

Le Maharal dans les ‘Hidouché Aggadot sur la Guemara de Sanhédrin répond :

כי מצד שהזרע שהוא בא ממקור הברכה עליונה, וזה ענין הזרע שהוא ממקור הברכה אשר הוא מעולם העליון, ולכך משעה שנזרע ובא ממקור הברכה הוא בעל עולם הבא.

‘Dès qu’il est fécondé il a part au Monde Futur car la semence vient de la source de la bénédiction supérieure et c’est cela même la dimension de la semence de venir de la source de la bénédiction qui est d’un monde supérieur. C’est pourquoi dès qu’il y a fécondation et qu’il vient de l’origine de la bénédiction est-il apte à la vie du Monde Futur.’

Le Maharal nous explique que le fœtus, et même à l’état d’embryon, est dans la dimension même du Olam HaBa, du Monde Futur car il vient du monde de la bénédiction supérieure. Nos Maîtres disent fréquemment dans le Talmud que la bénédiction ne se trouve que dans ‘ce qui est caché de l’œil’ Baba Métsia (42a), ‘que dans ce dont l’œil n’a pas de prise’ (idem). Cette dimension d’intériorité c’est la dimension même de Olam HaBa, du Monde Futur, comme disent les versets :

מה רב טובך שצפנת ליראיך. תהלים ל »ב.כ’.

‘Combien grand est le bien que tu as enfoui pour ceux qui te craignent.’ (Téhilim 32,20) [le ‘bien’ dont il s’agit étant le Monde Futur]

Dimension cachée, enfouie, secrète, comme l’enfant dans le ventre de sa mère que l’on devine mais que l’on ne voit pas.

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן כל הנביאים כולן לא נתנבאו אלא לימות המשיח אבל לעולם הבא עין לא ראתה אלהים זולתך יעשה למחכה לו. סנהדרין צ »ט,ע »ב.

‘Rabbi ‘Hiya dit au nom de Rabbi Yo’hanan : tous les prophètes sans exception n’ont prophétisé que par rapport aux temps messianiques, quant au sujet du Monde Futur l’œil ne l’a pas vu si ce n’est Toi D. (Yichaya 64,3).’ (Traité Sanhédrin 99a)

Pour reprendre le langage du Maharal, ‘le fœtus vient du monde de la bénédiction supérieure’, c’est dans cette intimité que se trame l’émergence de la vie elle-même.

Portons notre attention maintenant au monde des commandements de la Torah.

גדול מצווה ועושה ממי שאינו מצווה ועושה. קידושין ל »א, ע »ב.

‘Plus grand est celui qui est ordonné et qui fait que celui qui n’est pas ordonné et qui fait.’ (Traité Kidouchin 31a)

De quoi s’agit-il ? Dans quel contexte cette phrase a-t-elle été dite dans la Guemara ?

Les Mitsvot, les commandements de la Torah, sont des ordres, des obligations. Ce ne sont pas des injonctions morales ou des bonnes actions, les Mitsvot ont quant à leur fondement une structure juridique. Un des problèmes base du droit juif sera de définir qui est ordonné par tel commandement et qui ne l’est pas. Par exemple certains commandements obligent les hommes et les femmes, d’autres n’obligent que les hommes. De même les commandements de la Torah se présentant comme un joug, comme quelque chose que je suis responsable de faire ou de ne pas faire, il sera donc nécessaire de définir qui est responsable, חייב, d’accomplir ces commandements. Par exemple un enfant qui n’est pas mature n’aura pas l’obligation d’accomplir les commandements, si ce n’est à titre éducatif. De même une personne ayant de gros problèmes mentaux sera-t-elle considérée irresponsable par rapport à l’accomplissement ou au non accomplissement des Mitsvot.

La question qui occupe la Guemara (Kidouchin 31a) sera de définir le statut de personnes souffrant de gros handicaps. Une difficulté sévère de perception de la réalité pourra effectivement être considérée comme invalidant la personne dans sa responsabilité par rapport aux Mitsvot. Qu’en est-il du statut de l’aveugle ?

אמר רב יוסף מריש הוה אמינא מאן דהוה אמר לי הלכה כרבי יהודה דאמר סומא פטור מן המצות עבידנא יומא טבא לרבנן דהא לא מפקדינא  והא עבידנא,

‘Rav Yossef dit : avant, me disais-je, si quelqu’un me dit que la conclusion légale, la Hala’ha, est comme Rabbi Yéouda qui dit qu’un aveugle est considéré exempt d’accomplir les commandements de la Torah, alors je fais une grande fête pour tous les Maîtres et les élèves de la Yéchiva car je suis considéré exempt et malgré tout j’accomplis les commandements (Rav Yossef était aveugle),

השתא דשמעיתא להא דאמר רבי חנינא גדול מצווה ועושה יותר ממי שאינו מצווה ועושה אדרבה מאן דאמר לי דאין הלכה כרבי יהודה עבידנא יומא טבא לרבנן.

mais maintenant que j’ai entendu l’enseignement de Rabbi ‘Hanina qui dit que plus grand est celui qui est ordonné et qui accomplit que celui qui n’est pas ordonné et qui accomplit, au contraire si l’on me dit que la Hala’ha n’est pas comme Rabbi Yéouda alors je ferai une grande fête pour les Maîtres et élèves de la Yéchiva.’

Rav Yossef, considéré comme le plus grand Maître de sa génération (voir Baba Kama 66b), était aveugle. Il y a un débat au sujet du statut de l’aveugle. L’opinion de Rabbi Yéouda (Baba Kama 87a) est que l’handicap que représente la cécité est tel qu’un aveugle sera considéré irresponsable de ses actes et exempt donc de l’obligation d’accomplir les commandements de la Torah. Et ceci rendait Rav Yossef joyeux ! En effet, disait-il, d’après Rabbi Yéouda, il est considéré être un grand handicapé, handicapé à 100%, et pourtant il s’est hissé par la force de sa volonté au dessus de son handicap jusqu’à être le plus grand Maître de sa génération.

La joie est le dépassement d’une frustration, comme dit le verset :

שמחנו כימות עניתנו. תהלים ץ’, ט »ו.

‘réjouis-nous comme les jours où tu nous as faits souffrir.’ (Téhilim 90, 15), c’est-à-dire ‘réjouis-nous à la même mesure que nos souffrances’, la joie est à la mesure de la souffrance qui l’a précédée.

J’aurais pu être exempt des Mitsvot et pourtant j’ai réussi à m’immiscer dans leur obligation. C’est exister lorsque j’aurais pu être néant. Y a-t-il plus grande joie !

השתא דשמעיתא להא דאמר רבי חנינא

‘Mais maintenant que j’ai entendu l’enseignement de Rabbi ‘Hanina’

L’enseignement de Rabbi ‘Hanina vient bouleverser notre perception des choses : ‘plus grand est celui qui est ordonné et qui accomplit que celui qui n’est pas ordonné et qui accomplit’.

Premièrement que signifie l’expression ‘plus grand’, expression que nous trouvons fréquemment dans les paroles des ‘Ha’hamim (voir ‘Houlin 89a, Baba Batra 9a entre autres) ? Deuxièmement, disons que nous comprenions cette expression, en quoi celui qui est ordonné et qui fait est-il plus valeureux que celui qui n’est pas ordonné et qui fait, au contraire le premier suit le mouvement dans lequel il était inséré et le second est par contre plus créatif, il s’est plus bagarré avec ses déterminations ?

Tossephot (sur cette Guemara de Kidouchin 31a דה »מ גדול המצווה ועושה) répond à nos questions :

גדול מצווה ועושה. נראה דהיינו טעמא דמי שמצווה ועושה עדיף לפי שדואג ומצטער יותר פן יעבור ממי שאין מצווה שיש לו פת בסלו שאם ירצה יניח.

‘Plus grand est celui qui est ordonné et qui fait. Il me semble que la raison est que celui qui est ordonné et qui fait prime car il se soucie et souffre plus pour ne pas arriver à transgresser que celui qui n’est pas ordonné et qui fait qui finalement a du pain dans sa huche et qui peut, s’il le veut, arrêter d’accomplir.’  (‘a du pain dans sa huche ‘est une expression consacrée qui

signifie qu’il a une possibilité d’échappatoire)

Que nous dit Tossephot ? Celui qui est ordonné et qui fait prime parce qu’il est engagé, il se coltine avec ce à quoi il est ordonné, ça le travaille à l’intérieur plus. Celui qui n’est pas ordonné et qui fait n’agit que par son bon vouloir, si un problème se présente à lui il peut s’arrêter en toute quiétude. Nous proposons de lire dans Tossephot que ce qu’il y a de plus grand c’est la dimension d’intériorité que l’obligation développe. Il est plus grand car le fait d’être obligé, engagé, ordonné, développe en lui une vie intérieure, une problématique intérieure, il doit se mesurer intérieurement à ce à quoi il est engagé.

L’obligation développe une intériorité.

Nous aimerions lire alors l’enseignement de Rav Yossef de la manière suivante.

‘Au début si l’on me disait que l’aveugle est exempt des commandements de la Torah, alors j’aurais fait une grande fête pour les Rabbanan’,

effectivement être aveugle est un handicap majeur et la perception du réel est dans cette situation très limitée.

‘Une grande fête pour les Rabbanan car je suis considéré exempt et malgré tout j’accomplis les commandements de la Torah’, n’est-ce pas un mérite extraordinaire ?

‘Mais maintenant que j’ai entendu l’enseignement de Rabbi ‘Hanina qui dit (…)’

l’expression de la Guemara est ‘maintenant que j’ai entendu’, effectivement ici nous sommes dans une autre dimension de perception du réel, dans la dimension du ‘j’ai entendu’, de l’ouïe, car de visu c’est celui qui surmonte son handicap qui prime, tandis que l’enseignement de Rabbi ‘Hanina, ‘plus grand est celui qui est ordonné et qui fait’, touche une autre approche des choses, pas ce qui est impressionnant, héroïque, mais ce qui se vit à l’intérieur de nous-même.

C’est cette dimension de Metsouvé, d’ordonné, qui ouvre en nous une dimension de

מה רב טובך שצפנת ליראיך. תהלים ל »ב.כ’.

‘Combien grand est le bien que tu as enfoui pour ceux qui te craignent.’ (Téhilim 32,20) [le ‘bien’ dont il s’agit étant le Monde Futur]

Peut-être pouvons-nous maintenant expliquer l’expression ‘est plus grand’. Celui qui est ordonné et qui accomplit touche une dimension d’intériorité qui n’est pas de l’ordre du fini, de l’ordre de la limite, il touche une dimension d’illimité, donc est plus grand car il n’est pas de l’ordre de la limite.

VI.

Nous avons analysé le premier avis rapporté par le Ramban dans le Torat HaAdam, qui est l’avis du Baal Hala’hot Guedolot. Ramban rapporte ensuite un second avis divergent qui pense que l’on ne repousse pas les interdits de la Torah pour sauver un fœtus.

ואיכא דסבירא ליה שאין מחללין משום נפלים, אללא עוברה שהריחה חששא דמיתה דידה היא, שכל המפלת בחזקת סכנה, וטעמא דיושבת על המשבר שמתה טעמא אחרינא הוא דכיון שמתה הרי הוא כילוד, לאו ירך אמו הוא ולאו בדידה תלי אלא חי הוא ודלת ננעלה בפניו.

‘Un avis pense qu’on ne repousse pas Chabbat pour sauver un fœtus. Le texte qui dit que l’on donne à manger à une femme enceinte le jour de Yom Kippour signifie que c’est de son danger à elle qu’il s’agit et non du danger du fœtus car toute femme qui fait une fausse couche est considérée en danger. Le texte de Ir’hin (7a) qui dit que si une femme est morte en couche on repousse Chabbat pour sauver le bébé ne signifie pas (comme voudrait le dire le premier avis) que l’on repousse Chabbat pour sauver un fœtus, mais que dans ce cas d’espèce où la mère est morte on considèrera l’enfant comme étant né, venu au monde, et qu’il ne fait plus partie de la mère. Etant donné qu’il n’est plus dépendant d’elle on le considèrera comme vivant mais qu’une porte est fermée devant lui.’

Cet avis pense comme la première opinion qu’un fœtus n’est pas considéré Néfèch, une vie. L’idée sous-jacente au premier avis (de dire que l’on repousse Chabbat pour un potentiel) est certes pertinente mais possède un défaut en cela qu’aucun texte ne présente clairement cette idée [c’est effectivement un grand principe en Limoud, en Etude, que chaque idée doit être étayée par une lecture de texte]. Le texte du traité Ir’hin (7a), sur lequel le premier avis veut s’appuyer, peut être interprété à juste raison d’une toute autre manière et dire que ce passage ne parle que du cas limite où une femme meurt en couche et qu’il n’y a pas lieu de généraliser. Bien au contraire ce passage de Ir’hin sera une preuve convaincante pour la seconde démarche en disant que ce passage qui enseigne de repousser Chabbat ne parle que du cas d’un enfant au moment où il sort de la dépendance d’avec sa mère, c’est-à-dire au moment où on pourra l’appeler חי, ‘Haï, vivant.

Qu’est-ce qui est appelé vivant ? Est-ce le fait de bouger ? A ce titre le bébé dans le ventre de sa mère devrait être appelé Néfèch. La seconde explication nous enseigne : est appelé vivant ce qui est autonome.

La mère étant morte en couche et l’enfant étant à terme, on considèrera l’enfant comme vivant car sa vie n’est plus dépendante de sa mère. C’est ce facteur de dépendance fondamentale qui empêche de donner un statut de Néfèch à l’enfant in utero.

VII.

Il ressort, de ce que nous venons d’étudier dans le second avis rapporté dans le Torat HaAdam du Ramban, qu’il y a un élément déterminant dans l’analyse du statut du fœtus c’est la dépendance qui le relie à sa mère. Outre sa dimension potentielle, non aboutie, une autre difficulté se présente dans la perception juridique du fœtus c’est qu’il fait dans une certaine mesure partie intégrante de sa mère. Toute la difficulté sera de mesurer cette ‘certaine mesure’, c’est ce que les ‘Ha’hamim appellent

עובר ירך אמו או עובר לאו ירך אמו

‘le fœtus est-il comme une cuisse de sa mère ou n’est-il pas comme une cuisse de sa mère ?’

Cette question qui peut nous paraître un point de détail sera une problématique extrêmement vaste et riche dans le Talmud et soulèvera d’énormes discussions chez les Richonim (commentaires premiers du Chass). Nous proposons un regard sur cette question en dernière partie de ce texte. Nous avons appelé ce développement ‘éthique et Hala’ha’.

XIII.

Doit-on repousser Chabbat pour qu’une grossesse se maintienne ? La question n’est pas tranchée dans le Choul’han Arou’h. Il est vrai, et nous l’avons déjà vu plus haut, qu’en général cette question n’est que théorique car un danger pour l’enfant revient presque automatiquement à un danger pour la mère. Et les ‘Ha’hamim considèrent qu’une femme qui a accouché ou qui a fait une fausse couche se trouve d’office dans un statut de personne en danger (chapitre 330 du Choul’han Arou’h Ora’h ‘Haïm). La question peut toutefois se poser en début de grossesse ou bien dans le cas d’une femme dont on saurait qu’elle a eu plusieurs fausses couches sans que cela ne l’ait mise en danger (Korban Natanél. Yoma).

Les A’haronim sont partagés sur la question. Le Noda BiYouda (נודע ביהודא תנינא חושן משפט סימן נ »ט) tranche que l’on ne repousse pas Chabbat pour sauver un fœtus. Le Maguen Avraham (ch. 330 § 15) ne tranche pas la question. Mais le Biour Hala’ha (ch. 330 à la fin du paragraphe דה »מ או ספק בן זיין) tranche que l’on repousse Chabbat pour sauver un fœtus [il se base pour cela sur le fait que le Ramban, le Rachba et le Rithva tranchent ainsi dans leurs commentaires sur le Traité Nidah 44b]. Telle est aussi la conclusion de Rav Ovadia Yossef dans Yabiah Omer (quatrième tome Even HaEzer ch.1).

Seconde partie. Démarche de Rambam. Hil’hot Rotséa’h OuChmirat HaNéfèch. ch.1 Hal.9.

I.

Le Rambam a une démarche extrêmement originale sur le sujet (comme d’habitude ?).

Pour apprécier la démarche du Rambam, il nous faut étudier au préalable la Guemara de Sanhédrin 72b.

La Michna (73a) nous dit qu’il y a obligation de tuer un Rodèf, c’est-à-dire un agresseur, quelqu’un qui court après un autre pour le tuer. La question posée au Daf 72b est de savoir s’il y a obligation de tuer un mineur Rodèf, agresseur.

אמר רב הונא קטן הרודף נתן להצילו בנפשו, קסבר רב הונא רודף אין צריך התראה, לא שנא גדול ולא שנא קטן.

‘Rav Houna dit : un petit (mineur, de moins de treize ans) qui est Rodèf doit être sauvé par sa vie. Ceci signifie que Rav Houna pense que le Rodèf, l’agresseur, ne nécessite pas sommation.’

Cet enseignement de Rav Houna est complexe. Plusieurs préliminaires sont nécessaires pour en saisir la portée.

Premièrement, la Torah nous dit qu’il y a une obligation d’éliminer un agresseur. L’expression de la Michna est רודף ניתן להצילו בנפשו , ‘le Rodèf est donné à être sauvé par sa vie’.

Deuxièmement, la Torah prévoit des condamnations à mort. Ces condamnations à mort doivent correspondrent à des protocoles juridiques extrêmement précis. Un des éléments centraux du droit pénal est la nécessité de sommation, התראה, Hatraah. C’est-à-dire que le tribunal ne peut condamner une personne à mort que si au moment du forfait il y eut témoignage que le fauteur était conscient de la portée de ses actes, c’est la notion de Hatraah, sommation.

La question posée par Rav Houna est de savoir si un Rodèf nécessite lui aussi Hatraah, sommation, la concrétisation de cette question sera dans le cas d’un enfant agresseur. En effet un enfant qui manque de maturité ne réalise pas la portée de ses actes, la sommation est inopérante dans le cas d’un enfant. Y a-t-il donc statut de Rodèf pour un enfant agresseur, et aura-t-on alors l’obligation de le tuer. La pensée sous-jacente à cette question est en fait d’analyser le concept même de Rodèf : est-ce un châtiment, une condamnation, du pénal en quelque sorte, ou bien est-ce une loi spécifique que la Torah nous donne d’éliminer l’agresseur ?

Voir commentaire du Yad Rama (Rabbi Méîr Halévy Aboulafia) :

ואע »ג דקטן לאו בר עונשין הוא לאו משום חיובא דידיה הוא דקטל ליה אלא משום הצלה דהאיך.

‘Bien que l’enfant ne soit pas passible de pénal, ce n’est pas du fait de sa responsabilité à lui qu’on doive le tuer mais c’est pour sauver l’autre.’

Il ressort clairement des paroles du Yad Rama que c’est ce que Rav Houna vient nous enseigner : le statut de Rodèf ne rentre pas dans les catégories du droit pénal.

Rachi, dans son commentaire, a manifestement une autre lecture du sujet :

קסבר רב הונא רודף אין צריך התראה לענין להצילו בנפשו דלא ניתנה התראה אלא לענין בית דין דלא מצי למקטליה אם הרג בלא התראה.

‘Rav Houna pense qu’un Rodèf ne nécessite pas de sommation pour être sauvé par sa vie, car la sommation, la Hatraah, n’est exigée que dans le cadre du tribunal qui ne peut exécuter un assassin si celui­­-ci a tué sans avoir reçu de sommation.’

Il a l’air de ressortir du langage de Rachi que fondamentalement le statut de Rodèf et le statut des condamnations du tribunal sont identiques, la différence réside en cela que le tribunal ne peut tuer que s’il y a eu sommation. La sommation est un élément interne aux capacités d’un tribunal à condamner et à exécuter. En d’autres termes il ressortirait de Rachi que si la Torah nous dit d’éliminer le Rodèf c’est à titre de condamnation. Son acte, ou tout au moins la dynamique dans laquelle il rentre, le condamne à mort et son exécution est confiée à toute personne présente à la scène. C’est une forme de droit pénal mais qui ne passe pas par le tribunal. C’est un pénal qui concerne tout un chacun.

Le forfait consommé, après coup, la situation sera toute autre, le tribunal devra appliquer des châtiments mais la justice devra suivre un protocole très différent : il faudra qu’il y ait eu Hatraah, sommation, au moment de l’acte.

Une question se posera toutefois : si Rodèf est de l’ordre du pénal encore faudra-t-il que le Rodèf fasse un acte d’agression pour prendre ce statut. Il faudra donc définir ce qu’est un acte d’agression, ce que l’on appelle dans le langage des Yéchivot מעשה רודף, ‘un acte de Rodèf’.

II.

Rav ‘Hissda s’oppose à l’opinion de Rav Houna et lui objecte :

איתיביה רב חסדא לרב הונא. יצא ראשו אין נוגעין בו לפי שאין דוחין נפש מפני נפש, ואמאי רודף הוא.

‘Rav ‘Hissda objecte à Rav Houna :

si la tête de l’enfant est sortie, on laisse en l’état car on ne repousse pas une vie pour une vie, et pourquoi n’est-il pas un Rodèf, un agresseur ?’

La question de Rav ‘Hissda vient en fait de la seconde partie de la Michna de Ohalot que nous avons étudiée dans le second paragraphe de la première partie de notre étude. Mais quelle est la question de la Guemara ?

Rachi explique en rapportant le début de la Michna de Ohalot :

יצא ראשו. באשה המקשה לילד ומסוכנת וקתני רישא החיה פושטת ידה וחותכת ומוציאתו לאברים דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לאו נפש הוא וניתן להורגו ולהציל את אמו אבל יצא ראשו אין נוגעים בו להורגו דהוה ליה כילוד ואין דוחין נפש מפני נפש.

‘Si la tête est sortie. On parle d’une femme dans les affres de l’accouchement et qui se trouve en danger pour sa vie. La première partie de l’enseignement nous dit que la sage-femme tend sa main, découpe l’enfant et le sort morceau par morceau car tant qu’il n’est pas sorti à l’air du monde il n’est pas considéré Néfèch et il y a lieu de le tuer pour sauver sa mère. Par contre si sa tête est sortie on ne le touche pas car il est considéré né et on ne repousse pas une vie pour une vie.’

Que nous a expliqué Rachi ?

Tant que l’enfant est dans le ventre de sa mère, quand bien même le travail de l’accouchement serait-il enclenché, il n’est pas considéré Néfèch, et s’il y a danger pour la mère on éliminera l’enfant pour la sauver. Mais à quel titre ? Il ressort de Rachi que c’est le fait simplement de n’être pas Néfèch qui fait que la mère prime par rapport à l’enfant. L’enfant n’étant pas encore considéré Néfèch, ne s’appliquera pas le principe ‘on ne repousse pas une vie pour une vie’. Par contre dès que l’enfant a sorti sa tête il sera considéré Néfèch et la Michna dit :

ואין דוחין נפש מפני נפש

‘on ne repousse pas une vie pour une vie’,

mais pourquoi n’élimine-t-on pas l’enfant, c’est lui qui met la mère en danger et d’après Rav Houna un enfant peut être considéré Rodèf, d’où la question de Rav ‘Hissda. Cette question nécessite encore explication. C’est l’enfant en naissant qui agresse dans une certaine mesure la mère, pourquoi la Michna de Ohalot dit-elle qu’on ne repousse pas un vie pour une vie ?

Réponse de la Guemara :

משמיא קא רדפי לה.

‘C’est du Ciel qu’on la poursuit.’

C’est-à-dire que ce n’est pas l’enfant qui la met en danger, ce sont les circonstances malheureuses qui l’ont mise dans cette mauvaise passe.

III.

Mais quelle est la réponse de la Guemara ?

Reprenons.

L’hypothèse de lecture était que c’était l’enfant qui mettait la mère en danger, la réponse est que ce sont les circonstances et non l’enfant. Mais quant au fond quel est le dialogue entre la question et la réponse de la Guemara ?

Nous proposons la démarche suivante. Rav ‘Hissda s’oppose à Rav Houna. D’après son opinion, Rav ‘Hissda pense qu’un enfant ne peut avoir de statut de Rodèf car, comme nous l’avons défini plus haut, le Rodèf relève d’un statut de droit pénal mais, et c’est cela la question de Rav ‘Hissda, si tu dis qu’un Rodèf ne nécessite pas de sommation pour en avoir le statut comment fera­-t-on le distinguo entre un agresseur de celui qui ne l’est pas ? Ce sera extrêmement délicat de trouver la limite ! Est-ce que quelqu’un qui met un autre en danger de manière passive sera alors considéré comme Rodèf et nécessitera qu’on le tue, comme justement cet enfant qui naît et qui, par la force des choses, met sa mère en danger ?

Nous hésitons quant à la teneur de la réponse de Rav Houna. Soit de dire, comme nous l’avons laissé entendre plus haut, que même d’après Rav Houna le statut de Rodèf rentre dans les catégories du droit pénal et devra donc avoir une attitude active dans son agression, ce qui n’est pas le cas de l’enfant qui naît qui agresse mais est dans une certaine mesure contraint par les circonstances. Ou bien de dire que l’enfant n’est pas du tout agresseur, et même passivement, que ce n’est pas l’enfant en naissant qui agresse mais c’est l’accouchement qui tourne mal. Ce sont les circonstances malheureuses qui agressent. Conséquence de quoi si l’enfant agressait même passivement il serait considéré Rodèf. D’après le commentaire de Rachi que nous avons vu plus haut la réponse serait la première lecture, d’après le Yad Rama ce serait la seconde.

Les circonstances tragiques des pérégrinations du peuple d’Israël ont donné des cas de figure qui mettent en relief concrètement notre débat.

Rav Chimon Efrati, dans son livre Mégué HaHariga מגיא ההריגה, rapporte des questions hala’hiques qui se sont posées lors des massacres de la seconde guerre mondiale. La première question de son livre est la suivante :

tout un groupe de personnes se cachaient dans un bunker et les impies recherchaient partout pour voir si des juifs se cachaient. Et un bébé se mit à pleurer. Il était impossible de le calmer. Que faire ? Le laisser pleurer, les gens vont être attrapés et envoyés à une mort certaine, le faire taire en mettant, qu’ה’ nous en préserve, un oreiller sur l’enfant, il risque d’être étouffé et de mourir ! Cette question soulève deux problèmes. Tout d’abord celui qui nous occupe : cet enfant est-il considéré comme Rodèf, agresseur, en cela qu’il est complètement passif dans sa dimension agressive ? Il met en danger mais bien malgré lui. Cela dépendra donc de notre manière de lire la réponse de la Guemara

‘C’est du Ciel qu’on la poursuit’.

Second problème : quand bien même l’enfant ne serait-il pas considéré comme Rodèf néanmoins dans un cas où de toute façon tout le monde va être envoyé à la mort, et l’enfant aussi, peut-être que le principe de ‘on ne repousse pas une vie pour une vie’ ne s’applique pas et qu’il sera permis de tuer l’enfant ? Cette seconde question implique une analyse approfondie de la notion de אין דוחין נפש מפני נפש, ‘on ne repousse pas une vie pour une vie’, mais ce n’est pas notre propos ici.

La structure de la Guemara étant claire, nous pouvons maintenant aborder l’étude de Rambam (הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק א’ הל’ ט’).

IV.

La Hala’ha que nous allons étudier est la neuvième Hala’ha du premier chapitre des Hil’hot Rotséa’h OuChmirat HaNéfèch. L’ordre d’exposé est toujours très important chez Rambam. Comment s’articule donc le début du chapitre ?

Tout d’abord il est question de l’interdit de tuer. Si quelqu’un a tué sciemment et en présence de témoins il revient au tribunal de condamner et d’exécuter l’assassin. Mais par contre si quelqu’un poursuit un autre pour le tuer, tout un chacun d’Israël est ordonné par la Torah de sauver l’agressé de la main de l’agresseur et ce même au prix de la vie de l’agresseur. Rambam apprend cette obligation de sauver l’agressé (et même au prix de la vie de l’agresseur) du verset de la Parachat Ki Tétsé (Devarim 25,12) :

וקצתה את כפה לא תחוס עינך.

‘Tu lui couperas sa main, que ton œil n’ait pas pitié.’

[Il y a un débat dans les commentateurs de Rambam pour comprendre pourquoi Rambam apprend l’origine du statut de Rodèf de ce verset quand le Talmud lui-même tire ce statut d’autres versets (Sanhédrin 73a), voir Evèn HaEzèl, Markévet HaMichné. Il nous semble néanmoins clair que de ce verset Rambam apprend deux choses : un commandement positif et un commandement négatif]

Au niveau de notre vie prosaïque nous ressentons ce que peut signifier un commandement négatif au sujet d’un Rodèf, d’un agresseur : je vois quelqu’un poursuivre un autre pour le tuer, la Torah m’enjoint d’éliminer l’agresseur au prix de sa vie s’il ne m’est pas possible de l’éliminer d’une autre façon. Je peux me dire que cela m’est impossible, que jamais je ne tuerai quelqu’un, là-dessus la Torah me dit que je transgresse un interdit si je n’interviens pas.

Hala’ha 9 :

לא תחוס עינך. הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה בין בסם בין ביד מפני שהוא כרודף אחריה להורגה, ואם משהוציא ראשו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם.

‘Que ton œil n’ait pas pitié. Ceci est un commandement négatif de la Torah : il est interdit d’avoir pitié de la vie du Rodèf, de l’agresseur. C’est pourquoi nos Maîtres ont enseigné que dans le cas d’une femme qui aurait un accouchement très difficile il serait permis de découper l’enfant car il est comme un Rodèf qui la poursuit pour la tuer. Par contre dès qu’il a sorti sa tête on ne le touche plus car on ne repousse pas une vie pour une vie et c’est le cours naturel des choses.’

Oh combien ce passage de Maimonide est difficile !

Premièrement, Rambam présente le bébé lorsqu’il est encore dans le ventre de sa mère comme un Rodèf et presque comme l’archétype du Rodèf, mais cette explication est complètement absente du texte de la Guemara ! D’où Rambam a-t-il tiré une telle explication d’autant plus que finalement la Michna nous donne l’explication : ‘sa vie à elle passe avant sa vie à lui’ ?

Deuxièmement, l’enseignement lui-même se contredit. Rambam rapporte dans sa seconde partie l’expression de la Guemara ‘c’est le cours naturel des choses’, ceci pour nous dire que l’enfant n’est pas Rodèf alors pourquoi donc avant qu’il ne soit né ne serait-ce pas aussi ‘le cours naturel des choses’ ?

Troisièmement, en quoi le fait d’éliminer l’enfant in utero est-il une conséquence particulièrement éloquente de l’interdit d’avoir pitié de l’agresseur plus que tout autre cas d’agresseur ? De deux choses l’une, soit il est Rodèf et le bébé rentre dans toutes les catégories classiques de Rodèf, soit il n’est pas Rodèf, alors pourquoi Maimonide l’appelle-t-il Rodèf ?

Tous les grands Maîtres des dernières générations se sont attachés à proposer des démarches pour rendre compte de cet enseignement étonnant de Rambam. Notre travail ici restera toutefois centré sur ce qui nous occupe, mettre en exergue le statut du Oubar, du fœtus.

Rachi nous a expliqué la Michna de Ohalot ainsi : La Michna dit que lorsque l’enfant est sorti ‘on ne repousse pas une Néfèch pour une Néfèch’, ceci signifie que avant qu’il ne soit né il ne s’appelle pas Néfèch. Conséquence de quoi ce qui n’est pas Néfèch, c-à-d le fœtus, sera repoussé pour sauver le Néfèch de la mère, c-à-d à titre du Pikoua’h Néfèch de la mère.

Deux difficultés se posent par rapport à cette explication de Rachi.

Premièrement, s’il est vrai que le bébé n’est appelé Néfèch qu’à la naissance, par contre lorsqu’il n’est encore pas sorti du ventre de sa mère la Michna l’appelle ‘vie’ comme dit la Michna : ‘sa vie à elle prime par rapport à sa vie à lui’, donc il est appelé dans une certaine mesure ‘vie’.

Deuxièmement tant au niveau de la compréhension qu’au niveau des textes il est difficile de dire que le bébé n’est considéré ‘vie’ qu’après sa naissance.

Nous avons vu plus haut deux lectures du texte du Traité Ir’hin (7a).

אמר שמואל: האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאין סכין ומקרעים את כריסה ומוציאין את הוולד.

‘Chemouel dit : la femme qui est en couche et qui meurt le jour du Chabbat, on amène un couteau par le domaine public et on sort l’enfant.’

Première lecture : on repousse Chabbat pour sauver un enfant quand bien même n’est-il pas sorti du ventre de sa mère.

Seconde lecture : si la mère est morte en couche, on peut considéré l’enfant comme s’il était né et que c’est comme si une porte était fermée devant lui, c’est pourquoi dans ce cas d’espèce il sera considéré Néfèch.

On peut lire le texte d’une troisième manière et dire que dès qu’il y a travail de l’accouchement l’enfant acquiert une certaine indépendance par rapport à sa mère. L’enfant à ce moment clef serait dans une situation intermédiaire, ni partie intégrante de la mère, ni Néfèch proprement dit, mais ‘vie’ dans une certaine mesure. C’est ce que la Michna de Ohalot dit ‘sa vie à elle passe avant sa vie à lui’. Il n’est pas Néfèch car tant qu’il n’est pas venu au monde il est encore de l’ordre du potentiel. Mais il ne fait plus partie intégrante de sa mère.

Cette nuance ressort clairement de la Michna d’ Ir’hin (7a) que Rambam rapporte au douzième chapitre des Hil’hot Sanhédrin, Hala’ha 4 :

‘Dès que quelqu’un est condamné à mort par le tribunal, on ne laisse pas tarder l’exécution et on le tue le jour même. Et même si c’était une femme enceinte on n’attend pas qu’elle accouche. Par contre si elle est en travail, on attend qu’elle accouche.’

La Guemara explique : כיון דעקר גופא אחרינא הוא, ‘dès qu’il y a travail c’est un autre corps’.

[Le sujet traité est l’interdit de הלנת הדין, de laisser traîner l’exécution. Le fondement de cet interdit est de ne pas faire endurer au condamné des souffrances inutiles.]

1. Autre difficulté sur la démarche de Rachi : l’interdit de tuer un fœtus.

D’après Rachi, tant que l’enfant n’est pas né il n’est pas considéré Néfèch, et c’est la raison pour laquelle on repousse l’enfant pour sauver la mère. Mais cette explication ne rend pas compte d’un tout autre aspect du sujet. Si nous nous risquions à un peu d’humour, nous dirions que notre sujet débute maintenant ! En effet c’est maintenant que notre sujet devient un vrai sujet talmudique, c’est-à-dire un vrai sujet complexe.

Ce qui nous occupe est de rendre compte des anomalies de l’enseignement de Rambam, dont la première est le fait qu’il qualifie l’enfant qui est en train de sortir du ventre de sa mère de Rodèf. Nos Maîtres nous ont enseigné que Rambam est toujours très rigoureux dans ses enseignements et qu’il n’avance jamais un terme gratuitement. Alors pourquoi Rodèf ? Cette question nous force à approfondir le sujet, à explorer de nouveaux angles d’attaque du sujet.

Rabbi Akiva Eiger, dans ses notes sur la Michna de Ohalot, nous invite pour aborder l’enseignement de Rambam à explorer un sujet de très grande dimension : l’interdit de tuer un fœtus.

Toute personne du peuple juif ainsi que tout un chacun qui s’associe au peuple juif est ordonné depuis le Sinaï de 613 commandements. Mais parallèlement à cela la Torah fait incomber à l’ensemble de l’humanité sept commandements, ce sont les commandements des fils de Noé, שבע מצוות בני נח.

La Guemara dans le septième chapitre du Traité Sanhédrin développe longuement la teneur de ces commandements. L’interdit de tuer fait partie de ces sept commandements.

La manière dont la Torah conçoit le droit pénal pour les fils de Noé et pour les enfants d’Israël est fondamentalement différente. Bien que le pénal ne soit plus appliqué dans le peuple juif depuis environ deux mille ans, depuis avant même la destruction du second Temple, toutefois il est utile d’un point de vue juridique de définir ce qui est théoriquement condamnable et ce qui ne l’est pas, et quel serait théoriquement son type de condamnation. De cette manière les Sages peuvent mettre en exergue finement la teneur des interdits. C’est une démarche analytique.

Plusieurs préliminaires sont nécessaires pour aborder le sujet qui nous occupe [Remarque générale : nous comparerions chaque détail d’étude à un élément d’un corps vivant. Aller chercher une preuve à un endroit ou à un autre du Chass (Talmud) c’est prendre cette preuve avec tout son contexte vivant et vibrant de complexité. C’est une des raisons qui rendent l’étude du Talmud éminemment difficile. La difficulté n’est pas (seulement !) le côté technique, c’est l’investissement existentiel que l’étude du Talmud exige, c’est l’investissement de vie que l’étude du Talmud exige, c’est avoir l’intuition que tout ce corps vivant du Talmud c’est dans le fond de notre vie qu’il s’agit.].

משום רבי ישמעאל אמרו בן נח נהרג אף על העוברים. סנהדרין נ »ז ע »ב.

‘On rapporte au nom de Rabbi Ychmaël : un fils de Noé est condamné à mort sur le meurtre d’un fœtus.’ (Sanhédrin 57b)

Donc tuer un fœtus sera considéré comme étant un homicide.

Mais la Michna dans le Traité Niddah (44a et b) nous enseigne

תינוק בן יום אחד. ההורגו חייב. נדה מ »ד ע »א.

‘Un enfant d’un jour. Celui qui le tue est condamnable (à mort).’

C’est-à-dire que celui qui tue un enfant le jour de sa naissance sera condamnable à titre d’homicide. Les commentateurs déduisent de là de manière unanime qu’avant la naissance il ne sera pas condamnable.

Mais pourquoi ne sera-t-il pas condamnable ? Nous pouvons proposer deux possibilités : soit de dire qu’avant la naissance ce n’est pas un homicide, soit de dire que c’est un homicide mais que ce n’est pas condamnable à mort.

Chacune de ces hypothèses soulève une difficulté.

Dire que tuer un fœtus n’est pas un homicide est difficilement compatible avec le fait que ça le soit pour les fils de Noé.

Dire que ce serait un homicide mais que ce ne serait pas sanctionné par une condamnation à mort est aussi difficile car qu’est-ce que cela pourrait signifier un homicide qui n’en n’a pas les sanctions ? [Autre remarque d’ordre général : la seconde hypothèse serait néanmoins plus confortable intellectuellement et moralement, alors à quoi bon proposer la première possibilité qui serait très dérangeante à tous points de vue ? Nos Maîtres nous enseignent à poser les questions nécessaires, les questions qui s’imposent sans tabous. Si on se met des ornières dans l’analyse ce n’est déjà plus de l’étude de la Torah.]

Tossephot (Sanhédrin 59a, ‘Houlin 33a) enseignent que bien qu’il ressorte de la Michna de Niddah qu’un Israël ne soit pas condamnable à mort sur le fait d’avoir tué un fœtus néanmoins cela sera interdit en vertu du principe talmudique

ליכא מידעם דלישראל שרי ולבני נח אסור

‘Il n’y a rien qui serait permis pour Israël et interdit aux fils de Noé’ (Sanhédrin 59a).

C’est-à-dire que les deux enseignements (celui de Sanhédrin au nom de Rabbi Ychmaël et celui de Niddah) sont compatibles. Du fait que ce soit condamnable à mort pour un fils de Noé de tuer un fœtus nous déduirons que ce sera interdit pour un Israël de le faire.

Mais le débat restera ouvert chez les commentateurs pour définir à quel titre. L’explication première sera de dire : à titre d’homicide. Mais, comme nous l’avons insinué plus haut, les critères du droit pénal ne sont pas les mêmes pour les fils de Noé et pour Israël.

Certains commentateurs expliqueront que ce sera interdit pour un Israël mais à un autre titre qu’à titre d’homicide. Nous développerons plus tard cette démarche au nom du Maharith (Chéélot ouTechouvot première partie §97,99) sur la base du commentaire de Tossephot de Niddah 44b.

Rabbi Akiva Eiger, dans sa note sur la Michna de Ohalot, suggère donc de dire que Rambam pense que pour un Israël tuer un fœtus sera interdit à titre d’homicide et que c’est pour cela que Rambam sera obligé de justifier par la notion de Rodèf le fait que l’on privilégie la mère au détriment de l’enfant (tant qu’il n’est pas né).

1. Résumé.

Rambam, par la manière qu’il a de rapporter la Guemara de Sanhédrin (72b) nous laisse songeurs : pourquoi justifie-t-il le fait que l’on tue le bébé dans le ventre de sa mère pour sauver la mère par la notion de Rodèf, mais tout d’abord il n’y a aucune trace d’une telle notion dans la Guemara et de plus Rachi se suffit de dire que le bébé qui n’est pas né n’est pas Néfèch ?

Nous pouvons proposer deux éléments :

soit de dire que l’enfant qui est en train de naître est appelé ‘vie’, sur la base de la troisième lecture que nous avons proposée du texte de Ir’hin,

soit de dire que Rambam s’oppose radicalement à Rachi (et Ramban) et pense que l’enfant dans le ventre de sa mère ne sera certes pas appelé Néfèch mais participe néanmoins de cette notion. C’est la démarche que propose Rabbi Akiva Eiger et que privilégiera Rav Moché Feinstein dans ses conclusions légales (‘Helek ‘Hochen Michpath seconde partie §69).

Si nous disons donc que l’enfant dans le ventre de sa mère est considéré dans une certaine mesure comme une vie, que ce soit parce que le travail de l’accouchement est enclenché ou bien parce que un bébé dans le ventre de sa mère est en soi une vie, il sera donc nécessaire de justifier pourquoi on le tue en privilégiant la mère. C’est pourquoi Rambam dira qu’il est Rodèf, agresseur.

A ce niveau de notre étude deux problèmes se présentent à nous :

– pourquoi Rambam dit-il que l’enfant est Rodèf avant qu’il soit né et pourquoi ne le dit-il plus une fois la tête sortie (question déjà mentionnée plus haut) ?

– si nous suivons la seconde démarche, celle proposée par Rabbi Akiva Eiger, que signifie de dire que le fœtus est un être vivant dans une certaine mesure ?

VII. Reprenons.

Tossephot (Sanhédrin 59a, ‘Houlin 33a) enseignent que bien qu’il ressorte de la Michna de Niddah qu’un Israël ne soit pas condamnable à mort sur le fait d’avoir tué un fœtus néanmoins cela sera interdit en vertu du principe talmudique

ליכא מידעם דלישראל שרי ולבני נח אסור

‘Il n’y a rien qui serait permis pour Israël et interdit au fils de Noé’ (Sanhédrin 59a).

Ce principe signifie que bien que les critères des lois ont été bouleversés par le don de la Torah au Sinaï et que les mécanismes intimes de la loi diffèrent fondamentalement entre les lois des fils de Noé et les lois des enfants d’Israël, toutefois le don de la Torah au Sinaï confère à Israël une sainteté supplémentaire et non une permissivité. C’est pourquoi rien de ce qui est interdit aux fils de Noé ne sera permis aux enfants d’Israël.

Il est donc clair que si les fils de Noé sont condamnables à mort sur la mort de fœtus cela impliquera que tuer un fœtus sera interdit pour un Israël. Mais pourquoi alors la Michna de Niddah nous dit-elle qu’un Israël n’est pas condamné à mort sur la mort d’un fœtus ?

Deux démarches se présentent à nous pour répondre à cette question.

1°) La Torah donnée au Sinaï a bouleversé la conception légale mais dans le sens d’une exigence et non dans le sens d’une permissivité. Cela suffira de dire qu’un avortement est illicite pour un Israël pour que ce ne soit pas une permissivité. Mais la raison de cet interdit n’est pas obligatoirement à titre de l’interdit de tuer, cela peut être à un autre titre.

2°) La Torah donnée au Sinaï a bouleversé la conception de la loi mais si l’avortement est considéré homicide pour les fils de Noé il sera aussi considéré comme un homicide pour un Israël mais non passible de condamnation à mort. La question se posera alors : pourquoi une telle différence ?

Rabbi Akiva Eiger pense que cette seconde démarche est celle de Rambam.

Notre propos sera, à cette articulation de notre étude, de rendre compte, selon cette démarche, du bouleversement que le don de la Torah au Sinaï a opéré dans la conception du droit pénal.

VIII. Ce que le don de la Torah au Sinaï a bouleversé dans la conception du droit pénal.

Pourquoi, d’après Rambam, tuer un fœtus est passible de condamnation à mort pour un fils de Noé mais ne l’est pas pour un Israël, nonobstant le fait que cela soit un homicide pour les deux ?

Deux enseignements de Rambam dans le neuvième chapitre des Hil’hot Mela’him nous permettront de mettre à jour notre problématique.

Hala’ha 4 :

בן נח שהרג נפש אפילו עובר במעי אמו נהרג עליו, וכן אם הרג טריפה או שכפתו ונתנו לפי ארי או שהניחו ברעב עד שמת, הואיל והמית מכל מקום נהרג, וכן אם הרג רודף שיכול להצילו באחד מאיבריו נהרג עליו, מה שאין כן בישראל.

‘Un fils de Noé qui a tué ne serait-ce qu’un fœtus dans le ventre de sa mère est passible de peine capitale. De même s’il tue un homme Tréfa ou le ligote devant un lion ou l’enferme jusqu’à ce qu’il meure de faim, étant donné qu’il a tué il sera condamné et exécuté. Un Israël ne sera pas passible de peine capitale dans aucun de ces cas.’

Hala’ha 10 :

וכן חייב על אבר מן החי, ועל בשר מן החי בכל שהוא, שלא ניתנו השיעורין אלא לישראל בלבד.

‘De même un fils de Noé sera condamnable s’il mange le membre d’un animal lorsque cet animal est encore vivant. Il sera condamnable quelque soit la quantité de chair ingérée, car la notion de mesures, de Chiourim, n’a été dite qu’à Israël seulement.’

Ces enseignements nécessitent explication.

Reprenons la Hala’ha 4 qui traite de l’homicide. Un homme Tréfa est un homme qui a une lésion physique qui le condamne à terme. Bien qu’il soit strictement interdit de le tuer, si un Israël le tuait, il ne serait pas condamnable à mort. Ce point est difficile à comprendre et provoque beaucoup de malentendus : si tu dis que c’est un homicide pourquoi n’est-ce pas donc condamnable ? Et si tu dis que ce n’est pas condamnable, cela n’insinuerait-il pas que ce ne serait pas interdit ?

En fait Rambam lui-même répond à notre question. La suite de la Hala’ha 4 nous renseigne :

‘s’il ligote quelqu’un devant un lion ou l’enferme jusqu’à ce qu’il meure de faim’, ce qui caractérise ces deux cas est qu’il n’y a pas d’action franche. Le résultat est qu’il a tué mais sans acte d’homicide caractérisé, dans ces cas un fils de Noé est condamnable mais non un Israël. De même, un homme Tréfa est, si nous pouvons nous exprimer ainsi, un mort en sursis. Le tuer sera un homicide mais pas un homicide au sens plein car la lésion qui lui donne un statut de Tréfa le condamne à terme. Je tue quelqu’un qui est déjà un peu mort.

De même le fœtus, c’est un être humain mais pas au sens fort, au sens plein. Dans ces cas-là un fils de Noé est condamnable mais non un Israël. Pourquoi ?

La ‘Hala’ha 10 va nous répondre.

De quoi traite la Hala’ha 10 ? Il s’agit de l’interdit de Ever Min Ha’Haï, c’est-à-dire de l’interdit de manger le membre d’un animal encore vivant. Cet interdit concerne tant un fils de Noé qu’un Israël. Mais, nous dit Rambam, un fils de Noé sera passible de pénal quelque soit la quantité ingérée tandis qu’un Israël ne sera condamnable qu’à partir d’une certaine quantité, c’est la notion de Chiourim, de mesures.

Rambam met bien en exergue : ‘la notion de mesures, de Chiourim, n’a été dite qu’à Israël seulement’. C’est ce que nos Maîtres nous enseignent (Erouvin 4a, Souka 5b) :

אמר רבי חייא בר אשי אמר רב שיעורין הלכה למשה מסיני.

‘Rabbi ‘Hyia bar Aché dit au nom de Rav : la notion de mesures est un enseignement qui a été dit à Moché au Sinaï’.

Il ressort que les Chiourim, les mesures, sont spécifiques du don de la Torah au Sinaï. Nous comprenons maintenant la différence de statut dans le cas de celui qui tue un homme Tréfa, ainsi que dans le cas de celui qui tue un fœtus. Dans ces deux cas il manque si nous pouvons nous exprimer ainsi de la mesure requise pour rentrer dans les catégories du pénal tel que la Torah le conçoit pour le droit juif, le système que la Torah conçoit pour les fils de Noé n’exige pas cette notion de mesures, pourquoi une telle différence ? De même, au sujet de l’homme qui ligote un autre devant un lion ou le laisse mourir de faim, le droit juif ne condamnera pas car il n’y a pas eu d’acte d’homicide caractérisé, ce ne sera pas le cas pour un fils de Noé, il n’y aura pas d’exigence d’acte d’homicide caractérisé, pourquoi ?

Quels bouleversements le Sinaï opéra-t-il pour qu’il y ait de telles différences dans les conceptions du droit pénal ?

[Nous pourrions répondre à ces questions en une phrase mais ce ne sont pas les idées qui nous intéressent. Nous croulons sous les idées, idées toutes plus intéressantes les unes que les autres. Nous défendons avec vigueur la thèse, et c’est le propos de ce livre, que dans l’étude talmudique l’intérêt n’est pas dans le résultat mais dans la démarche qui y mène.]

Encore une fois nous allons faire appel à l’œuvre de Rambam pour répondre à nos questions. L’œuvre de Maimonide, Rambam, est le régal des talmudistes. Ne boudons pas notre plaisir !

[Une des grandes difficultés de l’étude qui participe de sa complexité est que, pour résoudre certaines questions, il faille avoir recours à des notions qui, à première vue, sont très éloignées du propos initial. L’étude du Talmud est une parabole de la vie, composée d’éléments disparates, et parfois antagoniques. Un des enjeux de notre existence est peut-être d’y faire émerger une unité.]

1. Suite du chapitre précédent. Etude du début des Hil’hot Ichout de Rambam.

Les Hil’hot Ichout sont les lois qui traitent du mariage. Notre étude portera sur la première Hala’ha du premier chapitre.

קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישה אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה.

‘Avant le don de la Torah, un homme rencontrait une femme dans le Souk, si lui et elle voulaient qu’elle devienne sa femme, il l’amenait dans sa maison, avait une relation intime avec elle et ainsi devenait-elle sa femme [au sens juridique].  A partir du moment où la Torah a été donnée, les enfants d’Israël ont été ordonnés que si un homme veut épouser une femme, il l’acquière tout d’abord devant témoins [par un acte d’acquisition qui sera défini] et après seulement elle sera sa femme, comme dit le verset lorsqu’un homme prendra femme et ira avec elle (Devarim 22,13).’

Rambam veut nous enseigner un enseignement fondamental, c’est la notion d’acquisition de son épouse devant témoins préalablement au mariage proprement dit. Cette acquisition est appelée Kiddouchin. Mais plusieurs questions néanmoins se posent :

– pourquoi, pour nous enseigner cette notion d’acquisition, Kiddouchin, Rambam fait-il référence à la conception du mariage selon la législation des fils de Noé, c’est-à-dire avant le don de la Torah au Sinaï ? Le sujet des Hil’hot Ichout est le mariage d’après les lois de la Torah et non avant le don de la Torah, lois traitées au neuvième chapitre des Hil’hot Mela’him.

– pourquoi lorsque Rambam nous parle du mariage avant le don de la Torah nous dit-il qu’ils se sont rencontrés au Souk, au marché, nous sommes en train d’enseigner des lois, non de raconter des histoires romanesques : ils étaient en train d’acheter des pastèques au Souk lorsque leurs regards se croisèrent ? Et d’ailleurs ne peuvent-ils pas se rencontrer à un autre endroit que le Souk, que veut nous enseigner Rambam par cet exemple ?

– d’autre part, il y a une asymétrie dans l’enseignement de Rambam. Lorsqu’il parle du mariage avant le don de la Torah il parle d’une volonté mutuelle de l’homme et de la femme, tandis qu’après le don de la Torah il ne parle que de la volonté de l’homme, est-ce à dire que la volonté de la femme est négligeable selon les lois du mariage après le don de la Torah, mais Rambam ne nous dit-il pas lui-même (Hil’hot Ichout ch.4, Hal.1) qu’une femme épousée contre son gré n’est pas considérée mariée ?

Il nous semble devoir répondre à ces questions de la manière suivante.

Rambam nous introduit par cette première Hala’ha la teneur particulière de ce que sont les Kiddouchin, c’est-à-dire le mariage comme la Torah le conçoit et, pour bien mettre en exergue l’innovation que la Torah a opérée, Rambam va comparer avec le mariage avant le don de la Torah.

Le don de la Torah a bouleversé la structure du mariage. Avant le don de la Torah la vie commune, maritale, elle-même conférait le statut de femme mariée [l’incidence étant l’interdit d’adultère], après le don de la Torah l’homme doit acquérir sa femme au préalable, avant de pouvoir avoir une vie conjugale.

La notion clef est acquisition, il doit l’acquérir devant témoins, après seulement pourront-ils vivre ensemble.

Qu’est-ce que cette notion d’acquisition, de Kinian ? Acquiert-on une femme comme on acquerrait un chameau ou un âne ?

Voir le langage du Tour (‘Hochen Michpat chap.189) :

‘Un achat ne se conclut pas avec des paroles. Si quelqu’un dit à un autre : pour combien me vends-tu cet objet ? Et celui-là lui dit : pour tant et tant. Quand bien même tombent-ils d’accord sur la transaction et son montant, chacun des deux parties peut revenir et annuler la transaction. Même s’ils disent à des témoins : soyez témoins que untel a acheté et untel a vendu, ce n’est rien tant qu’ils n’ont pas conclu la vente (ou la donation) par un acte d’acquisition, chaque type d’objet selon l’acte d’acquisition qui lui sera spécifique.’

Pourquoi nos Maîtres insistent-ils sur la nécessité d’un acte d’acquisition ? Pourquoi la transaction ne peut-elle être conclue par des paroles, voire par une déclaration devant témoins ?

Nous pouvons répondre ainsi : il faut un acte matériel pour concrétiser ma volonté de transaction.  C’est ce que le Tour dit : עד שיגמור המקח , ‘jusqu’à ce que se termine l’achat’, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’exprime par un acte concret une ferme volonté de transaction.

Nous pouvons ressentir cela dans notre vie quotidienne. Parfois lorsque nous faisons des courses dans un supermarché, nous sommes tentés par de multiples choses que nous mettons éventuellement dans notre chariot. Arrivés à la caisse et que vient l’heure de payer, qui ne s’est pas surpris à aller remettre sur les rayons ce que finalement nous n’étions pas véritablement décidés à acheter ?

L’acte d’acquisition scelle la volonté complète de transaction, c’est ce que l’on appelle en hébreu מעשה קנין, Mahassé Kinian, un acte d’acquisition. Cette notion de Kinian, d’acte d’acquisition, est une notion fondamentale dans la Torah. Il n’y aura transaction que si j’en ai exprimé concrètement une ferme volonté.

De même en ce qui concerne les lois de mariage, à partir du don de la Torah ce n’est pas la vie commune qui confère un statut de femme mariée, c’est la volonté exprimée d’acquérir cette femme qui confèrera un statut de femme mariée.

Essayons maintenant de répondre à nos questions.

Pourquoi Rambam dit-il qu’ils se rencontrèrent dans le Souk ? Il nous semble qu’avec ce petit détail Rambam nous donne la clef de lecture de l’ensemble :

qu’est-ce qui fait qu’un homme et une femme se lient ? Le hasard ? Les pulsions ? Le voisinage ? Le milieu social ?

Avant le don de la Torah au Sinaï l’homme était manipulé par le vaste Souk de l’histoire, D. agissait seul dans Sa Création.

A partir du don de la Torah au Sinaï, c’est l’homme qui agit, c’est l’homme qui doit se déterminer dans et par sa volonté, que veut-il ? Qui désire-t-il ? Qui veut-il prendre comme femme ?

En donnant la Torah au Sinaï aux enfants d’Israël, D. veut que ce soit les hommes qui façonnent leur propre histoire tant au niveau collectif qu’au niveau individuel. La Torah et les Mitsvot sont données pour que l’homme fasse ressortir du potentiel à l’effectif sa volonté.

C’est pourquoi avant le don de la Torah au Sinaï peu importe où se fait la rencontre, l’humanité est un vaste Souk où l’homme est manipulé, par l’histoire, les déterminations sociales, économiques. L’homme et la femme finalement sont dans une certaine mesure sur le même plan. Leur rencontre a un peu quelque chose d’aléatoire, c’est la réalité de la vie commune consommée qui confèrera le statut de femme mariée.

A partir du don de la Torah l’homme doit se déterminer, il doit acquérir sa femme. La Torah et les Mitsvot lui ont été données pour qu’il se détermine par rapport à ce qu’il veut. L’homme accède à la dimension du juridique, c’est-à-dire à la dimension d’un acte signifiant de son vouloir [avant le don de la Torah, c’est la réalité vécue de la vie commune qui confère le statut de femme mariée. Il y a fusion entre le statut et le vécu].

Les relations homme-femme s’en trouvent métamorphosées. C’est ce que Rambam exprime dans la concision stupéfiante de son langage : ‘si un homme veut épouser une femme’, c’est l’homme qui est actif, la femme participe de la volonté de l’homme, elle est réceptacle de la volonté de l’homme [voir dans le texte sur les repas de Chabbat le développement sur la notion de Kélim, de réceptacle]. Voir le commentaire fondamental de Rabbi Arié Leib HaKohen Heller dans le Avné Milouïm (chapitre 27,§6) qui analyse avec profondeur cette notion, mais cela dépasse le cadre précis de notre propos.

Deux textes des ‘Ha’hamim nous ont guidés pour mettre à jour cette démarche.

Traité Psa’him 118a :

אמר רבי יהושע בן לוי הני עשרים וששה הודו כנגד מי כנגד כ »ו דורות שברא הקב »ה בעולמו ולא נתן להם את התורה וזן אותם בחסדו.

‘Rabbi Yéochoua ben Lévy dit : à quoi correspondent les 26 fois où David glorifie la bonté de D. dans le Psaume 136 ? Ces 26 glorifications correspondent aux 26 générations que D. créa dans Son monde et ne leur avait encore pas donné la Torah et où Il les nourrissait dans Sa générosité.’

Rabbi Yéochoua ben Lévy nous enseigne clairement que, dans un monde sans Torah, D. agit et l’homme reçoit. La contraposée sera qu’avec le don de la Torah l’homme sera actif et sera le bénéficiaire de ses propres bienfaits selon un principe de justice et non de grâce.

Le second texte est un enseignement de Rabbi Yo’hanan rapporté par Rachi dans son commentaire sur le Ei’ha, les Lamentations de Jérémie (ch.3, vers.38).

Le verset dit [Jérémie prophétise sur les malheurs de la destruction du Temple] :

מפי עליון לא תצא הרעות והטוב. מה יתאונן אדם חי גבר על חטאיו.

‘De la bouche du Très Haut ne sortent ni les maux ni le bien. Que peut se lamenter l’homme vivant, si ce n’est sur ses fautes.’

Commentaire de Rachi :

מפי עליון. אמר רבי יוחנן מיום שאמר הקב »ה ראה נתתי לפניך את החיים ואת הטוב וגו’ לא יצא רעה וטובה מפיו אלא הרעה באה מאליה לעושה רעה והטוב לעושה טוב לפיכך מה יתאונן למה יתרעם האדם אם לא על חטאיו.

‘De la bouche du Très Haut. Rabbi Yo’hanan dit : du jour où D. a dit (Devarim 30,15) regarde j’ai placé devant toi la vie et le bien (…), le mal et le bien ne sortent plus de Sa bouche mais le mal vient de lui-même à celui qui fait le mal et le bien vient à celui qui fait le bien. C’est pourquoi qu’a l’homme à se plaindre si ce n’est de ses fautes !’

Avec le don de la Torah l’homme est l’artisan de son histoire, individuellement et collectivement. La Torah et les Mitsvot sont des moyens que D. a donnés à l’homme pour qu’il concrétise sa volonté. Que veut-il en fait ? Servir D. ou ne pas Le servir ?

1. Retour à la notion de mesures, Chiourim.

C’est pourquoi le don de la Torah a innové la notion de mesures, de Chiourim. De la même manière que dans l’acte de mariage, l’innovation du don de la Torah a été que l’homme concrétise par un acte d’acquisition sa volonté d’épouser cette femme précise, de la même manière dans les commandements positifs de la Torah, l’homme devra-t-il exprimer par un acte plein une volonté claire d’accomplir la Mitsva. De même dans la transgression ne sera-t-il passible de châtiment que lorsqu’il aura exprimé sa volonté de transgresser par un acte précis, ce que l’on appelle en langage talmudique מעשה עבירה, un acte de transgression.

Reprenons maintenant l’enseignement de Rambam que nous avons cité plus haut au chapitre VII.

‘Un fils de Noé qui a tué ne serait-ce qu’un fœtus dans le ventre de sa mère est passible de peine capitale. De même s’il tue un homme Tréfa ou le ligote devant un lion ou l’enferme jusqu’à ce qu’il meure de faim, étant donné qu’il a tué il sera condamné et exécuté. Un Israël ne sera pas passible de peine capitale dans aucun de ces cas.’

Un fils de Noé est condamnable dès qu’il a enfreint l’ordre de D., un Israël par contre ne sera condamnable pénalement que s’il a fait un acte de transgression ou lorsqu’il aura concrétisé une transgression au sens plein. Tuer un fœtus ou un homme Tréfa, nonobstant l’interdit, n’exprimera pas une volonté pleine de transgression.

9. Revenons au commentaire de Rambam, Hil’hot Rotséa’h OuChmirat HaNéfèch. ch.1 Hal.9.

Au fil de nos pérégrinations nous avons proposé une démarche pour expliquer en quoi tuer un fœtus serait un homicide quand bien ne serait-il pas condamnable (pour un Israël tout au moins).

Mais si Rambam comprend ainsi notre sujet et que le fœtus sera considéré juridiquement sous certains aspects comme une vie (d’où la nécessité de dire qu’il agresseur, Rodèf, pour sauver la mère), alors pourquoi ne le dira-t-on plus une fois qu’il sera né ?

Comme nous l’avons dit plus haut tous les grands Maîtres se sont attachés à rendre compte de ce Rambam difficile. Nous proposons ici la démarche que nous avons vue dans le livre Even HaEzèl du Rav Isser Zalman Meltser au nom de Rav ‘Haïm de Brisk.

Il faut dire qu’il y a deux aspects dans les lois de Rodèf. Un aspect que nous pourrions appeler actif et un aspect que nous pourrions appeler passif.

Le bébé, dans le cas qui nous occupe, en naissant met en danger sa mère. Mais, étant Néfèch, vie, au sens fort, il ne sera pas considéré Rodèf, agresseur, car comme nous l’avons analysé plus haut le statut de Rodèf est un statut de droit pénal qui implique une nécessité d’acte d’agression pour en prendre le statut, d’être agresseur actif, or ici ce sont les circonstances malheureuses qui font qu’il met la vie de sa mère en danger, ce que Rambam appelle ‘c’est le cours naturel des choses’.

Mais à coté de ce statut au sens fort de Rodèf, nous pouvons apprendre des versets de la Torah l’importance que la Torah confère à sauver d’une agression. C’est pourquoi lorsqu’il y a déséquilibre de statut entre l’agressé et l’agresseur nous apprendrons qu’il faut sauver l’agressé même si l’agresseur est passif comme le bébé dans le ventre de sa mère.

Pour résumer, certes le bébé dans le ventre de sa mère est considéré vie. Toutefois dans le cas où la mère est mise en danger par le fœtus, l’aspect vie du fœtus n’étant pas du même ordre que la mère, le fait que le fœtus soit Rodèf passif suffira dans notre cas pour permettre et même obliger à le tuer.

Cette explication rend parfaitement compte des mots de Rambam qui ne dit pas que le fœtus est Rodèf mais, dit-il, il est ‘comme un Rodèf’. Nous comprenons maintenant parfaitement ce que dit Rambam lorsqu’il nous dit que nous apprenons cette Hala’ha du verset, effectivement c’est l’urgence que la Torah nous pointe qui fera que nous pourrons trancher ce cas éminemment ambigu.

Il ressortira de cette démarche de lecture que l’on ne pourra enlever l’enfant que dans des cas précis où la mère est en danger pour sa vie.

XII. Remarque du A’hiézer (troisième partie, ch.65).

Nous avons soulevé plus haut la grande question des commentateurs de savoir pourquoi Rambam introduisait la notion de Rodèf pour permettre de tuer l’enfant qui mettait la mère en danger. Nous avons proposé deux lectures, l’une de dire que l’accouchement étant enclenché le bébé acquiert une certaine autonomie de vie, l’autre de dire que puisqu’un fils de Noé est condamnable sur les fœtus il s’imposera donc de dire que pour un Israël enlever un fœtus sera considéré un homicide, qui ne sera pas condamnable mais homicide tout de même. C’est cette démarche que nous avons privilégiée sur la base du commentaire de rabbi Akiva Eiger.

Rav ‘Haïm Ozèr Grodzinsky, dans son recueil de responsas A’hiézer, apporte une preuve à cette seconde démarche de lecture de l’enseignement de Rambam lui-même dans les Hil’hot Toum’at Met (ch.2,Hal.1).

הנפל אף על פי שעדיין לא נתקשרו איבריו בגידין מטמא במגע ובמשא ובאהל כאדם גדול שמת שנאמר הנוגע במת לכל נפש אדם.

‘Un avorton (fœtus mort d’une fausse-couche ou d’un avortement), quand bien même ses membres ne seraient-ils pas encore formés, rend impur comme un adulte qui serait mort, comme dit le verset (Bamidbar 19,11) celui qui touche un mort pour toute vie humaine.’

Un cadavre est source d’impureté. Ce qui rend impur c’est un corps duquel la vie, la Néfèch est partie. La Hala’ha qui nous occupe enseigne qu’un fœtus même immature rentrera dans la catégorie de ‘toute vie humaine’, qui est la traduction de ‘toute Néfèch’. Le fœtus même immature est donc un peu Néfèch.

Le Michné LeMélè’h, commentaire sur le Rambam de Rabbi Yéouda Rozanes, fait toutefois une remarque stupéfiante sur cette Hala’ha du Rambam et manifestement Rav ‘Haïm Ozèr la rapporte comme conclusion légale : il ressort clairement de la huitième Michna du dernier chapitre du traité Ohalot que pendant les quarante premiers jours de conception de l’embryon il n’y a pas matière à impureté. Rav ‘Haïm Ozèr déduit de là que pendant ces quarante premiers jours il n’y aura aucune notion d’homicide ni pour un Israël ni même un fils de Noé, car à ces balbutiements de formation on ne peut pas parler d’une quelconque vie.

Nous tenons à mettre en exergue l’audace de cette décision.

L’objet du présent travail n’est en aucun cas de portée légale. Toute décision légale doit être présentée à un grand décisionnaire. Nous appelons notre livre ‘Guide à l’étude du Talmud’, c’est-à-dire que notre volonté est de donner à goûter la puissance d’analyse et de pensée que nos Maîtres nous ont enseignées dans ce que l’on appelle les Yéchivot, les centres talmudiques.

Troisième partie. Démarche de Tossephot dans le Traité Niddah 44b.

I.

Nous avons étudié dans le cinquième chapitre de la seconde partie de cette étude qu’un Israël ne sera condamnable à titre d’homicide qu’à partir du jour de la naissance de l’enfant, comme le dit la Michna (Niddah 44a) :

תינוק בן יום אחד. ההורגו חייב. נדה מ »ד ע »א.

‘Un enfant d’un jour. Celui qui le tue est condamnable (à mort).’

Tossephot (דה »מ איהו מיית ברישא) demande : peut-être que cette Michna n’est pas à prendre au sens strict car la Guemara ne nous enseigne-t-elle pas dans le Traité Ir’hin (7a) que dans le cas d’une femme morte en couches, on repousse Chabbat pour sauver l’enfant, n’est-ce pas nous dire par cela que bien qu’il ne soit pas né il est considéré néanmoins vie à part entière ?

[Nous avons déjà abordé cette problématique dans la première partie de cette étude. Ce qui nous occupe ici c’est la démarche originale de Tossephot]

Tossephot propose deux alternatives.

Soit de dire qu’il faille effectivement relativiser le sens obvie de la Michna et dire que dans le cas d’une mère morte en couche ce serait un meurtre au sens fort donc condamnable si l’on tue l’enfant, quand bien même ne serait-il encore pas sorti du ventre de sa défunte mère. Et que dans ce cas il serait considéré vivant au sens fort car ne dépendant plus de sa mère d’aucune sorte.

Soit de dire qu’il faille prendre la Michna au sens strict et qu’en tout cas de figure un enfant ne sera pas considéré vivant tant qu’il n’est pas sorti du ventre de sa mère. C’est sortir du ventre de sa mère qui lui confère le statut de vivant. Ce qui aura comme conséquence, dit Tossephot, qu’il n’y aura aucune notion d’homicide au sujet d’un enfant qui n’est pas sorti du ventre de sa mère.

Attention ! Tossephot propose ici une démarche nouvelle ! Selon cette seconde lecture, Tossephot va jusqu’à envisager qu’il n’y aurait aucun aspect d’homicide tant que l’enfant n’est pas sorti du ventre de sa mère, quand bien même celle-ci serait morte et que l’enfant somme toute aurait une autonomie de vie !

Tous les commentateurs s’étonnent sur cette proposition de Tossephot car, comme nous l’avons étudié plus haut sur la base de la Guemara du traité Sanhédrin (59a) ‘Il n’y a rien qui serait permis pour Israël et interdit aux fils de Noé’.

Le Maharith (Chéélot ouTechouvot première partie §97,99) propose de dire que, tant que l’enfant n’est pas né, le tuer sera strictement interdit mais pas à titre d’homicide, à titre de coup et blessure, ‘Habala, comme nous voyons justement que la Torah condamne l’agresseur d’un fœtus à payer sa valeur à son géniteur. [Rav Feinstein (références citées plus haut) s’opposent avec la plus grande vigueur à la démarche du Maharith mais force est toutefois de rendre compte de notre Tossephot, voir aussi le A’hiézer (références citées) sur notre Tossephot]

Mais ce qui posera question à Tossephot est la chose suivante :

si nous disons qu’un enfant tant qu’il n’est pas né n’est pas appelé vie d’aucune manière (et non comme la démarche que nous avons longuement travaillée dans Rambam), pourquoi donc la Guemara de Ir’hin (7a) dit-elle que l’on repousse Chabbat pour sauver cet enfant ?

Nous tenons encore une fois à mettre en exergue la démarche de nos Maîtres. Nous sommes en train de parler d’un enfant arrivé à terme dont la mère est morte lorsque l’enfant était déjà en travail. Tossephot tente de dire que néanmoins, n’étant pas sorti du ventre de sa mère, il ne s’appellerait pas vivant. Ne serait-ce pas plus confortable de dire que le travail ayant été enclenché et la mère étant morte il s’appelle vivant ? Non ! Tossephot tente une brèche ! Nos Maîtres recherchent, les tabous ne les intéressent pas.

Revenons à la question :

s’il n’est pas considéré vie, alors pourquoi repousse-t-on Chabbat pour le sauver ?

Tossephot répond que nous trouvons une anomalie similaire à propos d’un homme Tréfa, c’est-à-dire un homme qui a une lésion qui le condamne à terme. Comme nous avons vu plus haut dans Rambam (seconde partie de notre étude, ch.8), tuer un homme qui a une lésion qui le condamne à terme n’est pas condamnable à mort.

Nous avons expliqué dans Rambam qu’il n’est pas condamnable parce que l’homme Tréfa est considéré vie mais pas vie à part entière, cas similaire au fœtus. Tossephot analyse les choses de manière radicalement différente.

Tossephot dit :

‘bien que celui qui tue un homme Tréfa ne soit pas condamnable car la majorité des hommes qui ont ce type de lésions meurent à terme, néanmoins la Guemara du Traité Yoma (84b) nous ordonne de repousser Chabbat (s’il le faut) pour le sauver car on ne suit pas la règle de majorité lorsque la vie est en danger. De la même manière repousserons-nous Chabbat pour sauver un fœtus.’

1. Quelle est cette réponse de Tossephot ?

Tous les commentateurs sont interloqués par la démarche de Tossephot : la mise en parallèle qu’opère Tossephot ne tient pas ! Quel rapport y a-t-il entre l’homme Tréfa et le fœtus ?

Tossephot lui-même en indique la différence fondamentale : il explique que tuer un homme Tréfa n’est pas homicide car la majorité des personnes qui ont une telle lésion meurent à terme, ce qui n’est pas incompatible avec le fait que nous ayons l’obligation de le sauver coûte que coûte car on ne va pas dans les lois de sauvetage d’après la règle de majorité, cela n’a rien à voir avec le fœtus pour lequel Tossephot affirme qu’il n’a pas de statut de vivant tant qu’il n’est pas sorti du ventre de sa mère. Il n’y a aucune notion de majorité de quelconque manière au sujet du fœtus !

Se présente à nous l’alternative suivante : soit de dire que Tossephot parle de manière approximative et ‘veut nous faire comprendre quelque chose’ sans plus. Soit de dire que Tossephot choisit avec une grande rigueur ses termes, alors que veut-il dire ?

Que veut Tossephot en rapportant la notion de règle de majorité qui ne s’applique pas au statut du fœtus, ne se rend-il pas compte du hiatus ?

Nous proposons de dire que (évidemment !) la réponse est dans la question.

Mais pour aller plus avant il nous faudra analyser justement cette règle de majorité.

III. La règle de majorité. Réflexion sur le fait juridique.

La Guemara dans le Traité ‘Houlin (100a) envisage le cas d’un morceau de viande non cachère qui tombe dans un mélange de deu x morceaux cachères. La Guemara dit :

וכן חתיכה של נבלה. ותבטיל ברובא.

‘Un morceau de Névéla, mais qu’il s’annule dans la majorité ?’

Expliquons. De la viande Névéla est de la viande d’un animal mort sans abattage rituel, ce morceau est interdit à la consommation, non cachère. Disons que deux morceaux de viande cachère de volume égal cuisent dans une marmite. Par fait extraordinaire un morceau de viande Névéla tombe dans cette casserole et qu’il me soit absolument impossible de distinguer le Névéla des deux autres, la Guemara dit que le morceau non cachère est annulé dans la majorité des deux cachères.

[Deux remarques.

Les notions que nous allons développer (succinctement toutefois) ne sont envisagées qu’a posteriori, que dans des cas accidentels car il est interdit d’annuler un interdit a priori (Traité Beitsa 4b).

Les éléments que nous allons étudier ne sont pas à prendre comme des conclusions légales. Aboutir à la conclusion légale nécessite de pouvoir brosser tous les aspects du problème. Nous n’introduisons ce sujet qui a trait aux interdits alimentaires, Cacherout, que pour mettre à jour l’innovation qu’apporte le commentaire du Roch sur le sujet.]

Les Richonim (commentaires premiers) demandent (Tossephot, Roch, Rachba, Morde’hi) :

le morceau interdit est annulé dans la majorité des deux morceaux cachères, est-ce à dire qu’il serait alors possible de manger les trois morceaux ?

Analysons la question.

Une part très importante du Talmud est la gestion des doutes. Comment aborder les incertitudes. Les préoccupations talmudiques ne sont pas de l’ordre de ce qui devrait être, mais une fois que les choses sont ainsi, la science talmudique consistera à analyser comment les aborder. C’est cela le terme Hala’ha, ‘loi’, de la racine Hole’h, qui signifie ‘avancer’, ‘aller’. C’est-à-dire que la préoccupation talmudique est : comment avancer avec droiture dans le monde de notre réalité qui est complexe, composite et sujet à aléatoire (Voir commentaire du Maharal sur la Michna de Pirké Avot 3,18 dans le Dere’h ‘Haïm).

Pour aborder l’aspect composite du réel, la Torah nous donne plusieurs principes juridiques. Un des principes premiers que la Torah nous enseigne pour aborder les incertitudes est le principe de majorité que nous apprenons du verset de la Parachat Michpatim (Chemot 23,2) :

אחרי רבים להטות.

‘D’après la majorité tu pencheras.’

La question qui se pose à nous est la suivante :

un morceau non cachère s’est mélangé avec deux morceaux cachères, nous n’arrivons pas à distinguer un morceau d’un autre, que faire ? Tout jeter ? La Torah nous enjoint de suivre la majorité or la majorité est cachère (parfois la règle sera d’exiger soixante fois plus de cachère que de non cachère).

Comment s’applique ici la règle de majorité ?

A priori je pourrais dire la chose suivante : si je prends un morceau de viande de cette casserole je pourrai dire qu’étant donné que la majorité des morceaux sont cachères ce morceau que je tiens en main est cachère. Lorsque quelque chose s’est séparée d’un mélange la loi de majorité m’enseigne que nous affirmons que cette chose vient de la majorité et est donc, dans notre cas, cachère. Et ainsi pour le second morceau. Qu’en est-il du dernier morceau ? Ai-je le droit de le manger ? Le Rachba dans le Torat HaBaït (Baït 4, Chaar 1, Amoud 17) dit : ‘lorsque je mange le troisième morceau, j’affirmerai que le morceau d’interdit était un des morceaux qui ont déjà été mangés et ce troisième morceau est permis. Le Rachba dit qu’en vertu de ce principe de majorité les trois morceaux seront permis mais dans la mesure stricte où la même personne ne mange pas les trois morceaux en même temps mais l’un après l’autre.

Le Roch (Piské HaRoch Traité ‘Houlin Septième chapitre §37) s’oppose à l’opinion du Rachba et nous enseigne la chose suivante :

אבל אחר שנודע תערובתו ונתבטל ברוב נהפך האיסור להיות כולו מותר ויכול לאוכלן אפילו בבת אחת.

‘une fois que nous avons pris connaissance du mélange et que le morceau d’interdit s’est annulé dans la majorité, l’interdit s’est transformé en permis et il est permis à la même personne de manger et de cuire  les trois morceaux ensemble’.

Le Roch rajoute :

אלא ודאי אמרה תורה אחרי רבים להטות ונעשה המיעוט כרוב ולא נשאר שום איסור ומותר לאוכלם כאחד ולבשלם בקדרה אלא אחר שריבה עליו מינו ניעור והוה ליה כאילו הוכר ואין כאן עוד ביטול וחזר להיות אסור מכאן ולהבא.

‘la Torah a dit d’après la majorité tu pencheras, la minorité devient donc comme la majorité et ne subsiste donc aucun interdit d’aucune sorte. Il sera donc permis de manger les trois morceaux ensemble et de les cuire ensemble. Par contre, si d’aventure de la viande non cachère venait à s’y rajouter, l’interdit qui était annulé peut à son tour se réveiller, devenir à son tour majoritaire et annuler la première annulation et interdire le mélange.’

Ce commentaire du Roch, évidemment stupéfiant, nous enseigne deux éléments contradictoires.

D’un côté le Roch nous enseigne quelque chose de conceptuellement insoutenable. Le Roch nous dit que l’ensemble du mélange est entièrement permis, en vertu du principe de majorité. Mais comment est-ce possible de dire : ‘l’interdit s’est transformé en permis’ ? Mais finalement on va manger ce que la Torah a interdit (en vérité cette question se pose aussi d’après le Rachba, nous y reviendrons) ? Et si tu dis que l’interdit s’est transformé en permis, pour une raison que la raison ignore, comment le Roch peut-il dire ensuite que, si de l’interdit s’est rajouté au mélange, l’interdit initial reprend du service et s’additionnera avec le nouveau corps interdit et participera de la nouvelle majorité ?

Il faut expliquer ce commentaire du Roch de la manière suivante :

toute réalité est composite, la Torah nous disant d’aller d’après la majorité nous enseigne ainsi, non seulement de trancher nos doutes d’après la majorité des possibilités présentes, mais encore que le statut d’une chose sera défini légalement selon la majorité des éléments présents. L’identité d’une chose est définie par ses éléments dominants. La Torah a été donnée aux hommes dans leur réalité. La réalité est fondamentalement composite, mélangée, plurielle, en vertu du principe de majorité la Torah nous enseigne que le statut juridique d’une chose sera défini par les éléments dominants.

Et justement parce que ce dont nous parlons est de statut juridique, les éléments minoritaires gardent leur teneur. Lorsque le Roch dit cette phrase percutante ‘l’interdit s’est transformé en permis’, il ne veut pas dire que la corporalité de l’interdit devient permise. Le Roch veut dire que l’interdit, étant minoritaire, n’a pas la capacité de créer un statut. Si se rajoute de l’interdit מצא מין את מינו, ‘l’interdit trouve son compère’ et peut à son tour conférer un nouveau statut qui sera défini par la nouvelle majorité.

Le Roch dit aussi :

אבל דבר יבש חד בתרי הוא דבטיל ברוב לאו משום ספיקא מותר אלא דגזירת הכתוב הוא הלכך מותר לאוכלן כולן כאחד.

‘mais lorsque les morceaux sont distincts (bien que non discernables), ils s’annulent dans une proportion de un contre deux. S’ils s’annulent ainsi selon le principe de majorité ce n’est pas à titre de gestion du doute mais par décret du verset qui nous enseigne d’aller d’après la majorité. Il est donc permis de les manger les trois morceaux ensemble.’

Instinctivement comment aurions-nous abordé le problème ?

Nous avons devant nous une casserole où sur trois morceaux se trouve un morceau non cachère. Que faire ? Prendre un morceau dans le tas ? Mais je risque de manger un morceau interdit !

Le Roch m’enseigne que l’ensemble est permis, ce n’est pas par volonté d’épater le bourgeois mais par volonté de nous enseigner que lorsque nous parlons de cachère et de non cachère c’est de statuts juridiques qu’il s’agit. Nous ne sommes pas en train de parler de la corporalité de la chose (quoique cette corporalité soit importante, c’est la base du sujet), ce n’est pas la matérialité, le biologique de la chose qui m’engage, c’est le regard de שכל, d’intelligence, de la Torah qui m’engage, de recul face au passionnel du langage de la réalité.

Le juridique est la capacité que j’ai de parler de la chose, dimension radicalement distincte de la chose elle-même. La preuve à cela la capacité qu’a le Roch de dire que d’un côté les trois morceaux peuvent être mangés ensemble car ‘l’interdit s’est transformé en permis’ et en même temps de dire que, si de l’interdit se mélange à nouveau au mélange, la part d’interdit reprend, si l’on peut dire, du service et s’additionnera pour former une nouvelle majorité s’il y a lieu. Ce qui signifie qu’auparavant, lorsque nous avions permis les trois morceaux, cela signifiait que la Torah donnait un statut de cachère à un morceau qui, au niveau de sa corporalité, ne l’était clairement pas.

[Quant au fond de l’analyse, il n’y a pas de divergence entre le Rachba et le Roch. Le débat portera sur la capacité que nous avons de contenir en nous de telles contradictions. Le Gaon de Vilna dans son commentaire sur le Choul’han Arou’h (Yoré Déah chapitre 109 §1, §5 du Gaon) explique ainsi la démarche du Rachba]

1. Revenons à la démarche de Tossephot dans Niddah 44b.

Il nous semble devoir expliquer la réponse de Tossephot de la manière suivante.

La question était : que veut nous dire Tossephot en nous disant que de la même manière que pour un homme Tréfa on repoussera Chabbat pour le sauver quand bien même la majorité des hommes Tréfas meurent à terme, de la même manière devront nous sauver un fœtus quand bien même ne serait-il pas encore venu au monde, mais la notion de majorité ne s’applique pas au foetus ?

La réponse est dans la question.

Que veut nous dire Tossephot avec cette notion de majorité que l’on trouve au sujet de l’homme Tréfa ?

Nos Maîtres nous disent dans le Traité Sanhédrin (78a) que si un homme a reçu une blessure qui le tue à terme, comme la majorité des personnes qui ont une telle lésion meurent à terme, tuer une telle personne ne sera pas considéré comme un homicide. Ce que nous explique Tossephot est la chose suivante : le concept de majorité lui confère un statut de mort, donc le tuer n’est pas un homicide. Mais c’est un statut juridique, il y a une marge entre le juridique et le réel. On ne va pas d’après la loi de majorité quand il s’agit de sauver une vie. C’est-à-dire que sauver la vie transcende dans une certaine mesure le juridique.

De la même manière au sujet du fœtus, et ceci est le cœur de notre étude, Tossephot veut apprendre de la Michna de Niddah (44a) qu’un enfant ne sera considéré Néfèch, vie, qu’une fois qu’il sera sortie du ventre de sa mère. Mais ceci est un statut juridique qui a comme conséquence juridique qu’avant cela le tuer ne sera pas considéré homicide. Toutefois il y aura une obligation de tout faire pour le sauver, quitte à profaner Chabbat s’il le faut, car tout ce dont on a parlé, de savoir si un fœtus est considéré vie ou non, c’est du juridique, un statut, or sauver la vie transcende le juridique :

אין מהלכין בפקוח נפש אחר הרוב.

‘On ne va pas dans le cas de sauvetage d’après la loi de majorité’.

Forts de cette explication sublime de Tossephot, nous pouvons relire notre sujet : le statut du fœtus.

Il est extrêmement délicat de statuer sur le fœtus, c’est une vie ? Un potentiel de vie ? Le tuer est-il un homicide ? Comment statuer lorsque notre perception sensorielle elle-même est floue ? D’un côté on ne voit pas le bébé, mais à partir de quelques semaines nous savons que l’embryon est formé, son cœur bat. Au bout de quelques mois il bouge, on peut le voir à l’échographie sucer son pouce. On peut distinguer les traits de son visage. Comment ne pas dire qu’il est vivant, c’est évident qu’il est vivant !

Nous pouvons aborder la réponse de Tossephot de la manière suivante : nous savons qu’il bouge, nous savons qu’il a de multiples aspects de vivant. Ces différents aspects existent mais ne sont pas considérés assez dominants pour lui conférer un statut de vivant. Par contre, lorsqu’il s’agira de le sauver, les aspects secondaires seront à prendre en compte. Et là repose l’essentiel de notre exposé, statuer n’est pas occulter le réel, le juridique est la capacité que nous avons d’appréhender le réel, ce n’est pas le réel.

Le réel n’est pas géniteur de juridique. C’est le שכל, l’intelligence, de la Torah qui nous donne la capacité de statuer sur le réel sans en être esclave. [Le premier commandement que D. ait donné à l’ensemble du peuple juif est la sanctification du premier jour du mois, ce que l’on appelle en hébreu קידוש החודש. Notre étude talmudique nous apporte les éléments pour percevoir en quoi ce premier commandement est fondateur de la sortie prochaine de l’esclavage : ce sont les hommes qui statuent sur le temps et non les éléments de la nature qui imposent leur diktat à la conscience humaine.]

Dans la tradition juive, trancher la loi est le couronnement de l’activité humaine, c’est la grandeur même de l’activité humaine.

Nous irions jusqu’à dire que le travail de la Hala’ha, de la loi, comme la Torah nous l’enseigne, a un rayonnement structurel, non seulement par rapport au peuple juif mais par rapport à l’humanité au sens le plus large, en cela qu’instinctivement nous sommes tentés, tout un chacun, de vouloir aborder les choses dans leur vérité, dans leur essence, ce qui a comme conséquence d’annihiler l’homme créé à l’image de D., c’est-à-dire libre.